Sentencia Civil Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1213/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2013

Rollo Apelación Civil núm. 1213/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLANPresidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a siete de marzo de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Privación de Patria Potestad que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, con el núm. 157/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Crescencia (N.I.F.: NUM000 ), en primera instancia representada por el Procurador D. Manuel Francisco Azorín García y en esta alzada por el Procurador D. Salvador Carlos Carmona Medina, siendo defendida por el Letrado D. José Cutillas García; y como parte demandada en primera instancia y apelado en esta alzada: D. Roman , declarado en situación de rebeldía procesal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 21 de febrero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD presentada por el Procurador Sr. Azorín García frente a D. Roman , debo acordar y acuerdo que se mantenga la patria potestad sobre el menor Victor Manuel por ambos progenitores.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Francisco Azorín García en nombre y representación de Dña. Crescencia , siéndole admitido. Dado traslado del mismo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2012, y una vez notificada la sentencia y dado traslado del recurso al demandado, D. Roman , en el Centro Penitenciario Medrid-IV, habiendo transcurrido el término otorgado, se declaró precluido el plazo concedido a esta parte para la formulación de oposición o impugnación al recurso formulado y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1213/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 5 de marzo de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Crescencia se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se prive a D. Roman de la patria potestad del menor Victor Manuel . Se alega como motivo error en la interpretación de la prueba, indicándose, en síntesis, que el demandado ha incumplido la obligación de pago de la pensión de alimentos, pues de forma sistemática y continuada los años 2010, 2011 y en lo que va del 2012 no ha pagado nada; que en el año 2008 pagó alguna cantidad y que la última vez que pagó alguna cantidad fue en el mes de diciembre de 2009; que el demandado no ha visto en ningún momento al hijo desde principios de 2008; que ha dejado de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad; que no ha comparecido en los autos, habiendo sido declarado en rebeldía; que se solicitó el interrogatorio del demandado, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 304 LEC , su incomparecencia se puede valorar como un reconocimiento de los hechos perjudiciales, exponiéndose las razones por las que se ejercita la acción.

La sentencia desestima la demanda, acordando que se mantenga la patria potestad sobre el menor Victor Manuel por ambos progenitores. Se refiere la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la privación de la patria potestad; que los hechos alegados por la actora para la privación de la patria potestad son el incumplimiento de las obligaciones judicialmente establecidas en cuanto al régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos; que la falta de asistencia económica y el incumplimiento del régimen de visitas no tienen que determinar per sela privación de la patria potestad; que el incumplimiento que se alegan no suponen un incumplimiento relevante que supongan un peligro para el hijo que derive del mantenimiento de la patria potestad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la sentencia, indicando que no ha quedado acreditado que el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad haya sido absoluto y permanente en el tiempo.

SEGUNDO.-Que la única cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no privar de la patria potestad a D. Roman que ostenta sobre su menor Victor Manuel .

En el artículo 170 del Código Civil se dispone: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2005 declara: '...sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. La STS de 12-07-2004 señala que la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo absoluto, ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquélla.

Que tras el examen de los autos no se aprecia error en la interpretación de la prueba, aceptándose, por consiguiente, los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia, pues, en efecto, se considera que de acuerdo con la doctrina jurisprudencia citada no procede privar de la patria potestad a D. Roman , pues en cuanto al incumplimiento del pago de la pensión por alimentos, hay que indicar que este ha venido efectuando el pago de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador, aprobado por sentencia de fecha 7 de junio de 2007 , hasta el mes de febrero de 2010, como se desprende de la demanda de ejecución incorporada, y auque pueda ser cierto que no ha hecho efectivo el pago de algunos meses o haya realizado pago parciales, lo cierto es que no cabe hablar de un desentendimiento total y absoluto en cuanto a su obligación de contribuir el mantenimiento y cuidado de su hijo, ello en consideración también con el hecho de que no se han agotado las posibilidades de hacer efectivas las cantidades impagadas por la vía civil ni penal, no constando incluso que se haya intentado de hacer efectiva lo contemplado para estos supuesto en el artículo 776.1ª LEC .

En cuanto al régimen de visitas, aún aceptándose lo que sostiene por la parte apelante, tampoco se considera que este incumplimiento revista la suficiente gravedad para privar de la patria potestad, y ello teniendo en consideración el hecho de que tampoco se ha acreditado que la incomunicación con el padre haya resultado perjudicial para el interés del menor, en concordancia con el hecho de que la consecuencia del incumplimiento del régimen de visitas puede dar lugar a una modificación de dicho régimen, según lo dispuesto en el artículo 776.3ª LEC .

Finalmente, hay que indicar que lo dispuesto en el articulo 304 LEC , para el caso de incomparecencia, no es de carácter imperativo, sino de aplicación facultativa en función de las circunstancias concurrentes, estimándose que en el presente caso está justificado su no aplicación en consideración a los hechos en que se basa la privación de la patria potestad que se postula.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Francisco Azorín García en nombre y representación de Dña. Crescencia , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla en fecha 21 de febrero de 2012 , en los autos de Juicio Verbal seguidos ante el mismo con el número 157/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.