Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 152/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 152-74/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2308/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-11

SENTENCIA NÚM. 159/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de julio de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2308/12, sobre contrato de préstamo, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, RESIDENCIAL LA VAGUADA, S.L. (en adelante, la promotora), representada por la Procuradora Doña Irene Martínez López, con la dirección de la Letrada Doña Carmen Galián Martínez y; como apelada, la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A. (en lo sucesivo, la entidad financiera), representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la dirección de la Letrada Doña Asunción Portabella Cornet.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 2308/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Con desestimación total de la demanda interpuesta por RESIDENCIAL LA VAGUADA SL representada por el procurador de los tribunales Sra. Martínez López y asistida del Sr. letrado Dña Carmen Galian Martínez frente a BANCO DE SABADELL SA representada por el procurador de los tribunales Sra Vidal Maestre y asisitida del letrado Dña. Asunción Portabella Cornet debo absolver como absuelvo a la demandada , BANCO DE SABADELL SA, de la pretensión de condena formulada por al actora consistente en que 'proceda a desbloquear las cantidades consignada en las pólizas de préstamo concebidas y relatadas en el cuerpo de la presente demanda posibilitando la terminación de las obras y la revocación de todos los actos ejecutados que permitan el cumplimiento contractual con todos los terceros de buena fe' o lo que es lo mismo de la obligación de exigir a la demandada el cumplimiento del contrato y en consecuencia la entrega de las cantidades que eran objeto de la pólizas de préstamo suscritas entre las partes.

En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico segundo.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 152-74/14.

Después de inadmitir las pruebas testifical y documental propuestas por la apelante, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día nueve de julio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso, cuya súplica fue rectificada en el acto de la audiencia previa, tiene por objeto la condena de la entidad financiera demandada a que proceda a desbloquear las cantidades consignadas en las pólizas de préstamo referidas a las promociones sitas en la Plaza Artés de Cartagena (167.702.- €) y de Parque Tecnológico Fuente Álamo de Murcia (3.289.350.- €), posibilitando la terminación de las obras y la revocación de todos los actos ejecutados que permitan el cumplimiento contractual con todos los terceros de buena fe.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la actora quien alega: 1.-) infracciones de naturaleza procesal; 2.-) infracciones de naturaleza material, en particular, la infracción del principio de buena fe en la ejecución de la relación contractual; 3.-) error en la valoración de la prueba; 4.-) impugnación del pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.-La primera infracción procesal denunciada se refiere a la inadmisión de la pretensión articulada ex novopor la actora en el acto de la audiencia previa sobre la nulidad de los procedimientos de ejecución hipotecaria instados por la demandada ante el incumplimiento de la actora, en su condición de prestataria, de la obligación de pago de los préstamos y consiguiente vencimiento anticipado de los mismos. Alega la apelante que la petición de nulidad de los procedimientos de ejecución hipotecaria, introducida en el acto de la audiencia previa, no constituye una modificación del petitumde la demanda ni tampoco altera los hechos ni los fundamentos de derecho de la misma al tratarse de una cuestión complementaria y, además, se refiere a hechos nuevos que no podía conocer al tiempo de la presentación de la demanda.

Se rechaza esta alegación por las razones siguientes:

En primer lugar, por no cumplir con la exigencia formal prevista en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos en los que la apelación se funda en la infracción de normas o garantías procesales. Según este precepto, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En el acto de la audiencia previa, el Magistrado de instancia inadmitió la ampliación de la demanda y frente a esa decisión no se formuló ningún recurso ni tampoco protesta alguna por la ahora apelante habiéndose aquietado a la decisión de inadmisión.

En segundo lugar, la pretensión principal articulada en la demanda tiene por objeto la condena a exigir a la entidad financiera el cumplimiento de los contratos de préstamo a promotor mediante la entrega del principal aún no dispuesto en atención al principio de buena fe que debe presidir la relación contractual. No puede calificarse la introducción ex novode una pretensión declarativa de nulidad de un procedimiento hipotecario como una simple petición complementaria de la articulada con carácter principal en la demanda porque amplía de forma sobrevenida el objeto del proceso con infracción de lo dispuesto en los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En tercer lugar, no es cierto que la actora ignorara al tiempo de la presentación de la demanda (21 de noviembre de 2012) que los procedimientos de ejecución hipotecaria habían iniciado su curso porque aportó el documento número 23.1 de la demanda donde consta el despacho de ejecución de la finca número 19.195 correspondiente a la promoción de Plaza J M Artes. Además, en los documentos números 8 a 11 de la contestación consta que la subasta de siete viviendas (autos de ejecución hipotecaria número 666/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cartagena) y el local (autos de ejecución hipotecaria número 808/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cartagena) correspondientes a la promoción de Plaza J M Artes se había celebrado el día 10 de julio de 2012, esto es, antes de la presentación de la demanda. Por otro lado, consta a los documentos números 18 y 19 de la contestación que el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria (autos número 172/11 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cartagena) de los treinta y seis componentes inmobiliarios de la promoción Parque Tecnológico Fuente Álamo tuvo lugar en el mes de abril de 2011, esto es, muy anterior al inicio del presente proceso. En definitiva, no puede la apelante fundamentar la introducción en la audiencia previa de la pretensión de la nulidad de los procesos de ejecución hipotecaria en que se habían producido unos hechos nuevos desconocidos al tiempo de la demanda pues es evidente que ya conocía su iniciación, incluso, el resultado de la celebración de las subastas.

La segunda infracción procesal que se denuncia en el recurso es la denegación de dos pruebas testificales en primera instancia. Esta infracción procesal tiene su específico cauce de resolución en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que procede remitirnos a las razones contenidas en los Autos de fechas 20 de mayo y de 12 de junio de 2014 donde en esta alzada se inadmitió la referida prueba y, tras recurrir en reposición la apelante, fue confirmado.

TERCERO.-Seguidamente, abordamos las alegaciones relativas a lo que en el recurso se denominan discrepancias jurídico-materiales en el sentido, de un lado, de delimitar la pretensión articulada en la demanda que, a juicio del apelante, no ha sido bien entendida por el Magistrado de instancia y; de otro lado, la infracción del principio de buena fe que debe inspirar la ejecución de la relación contractual de conformidad con los artículos 57 del Código de comercio y 7 y 1.258 del Código civil .

En relación con la delimitación de la pretensión articulada en la demanda hemos de precisar que tiene por objeto exigir a la entidad financiera el cumplimiento de los contratos de préstamo a promotor mediante la entrega del capital pendiente de disposición sin que pueda oponérsele por la demandada su previo incumplimiento (hecho reconocido por la apelante) por falta de pago de las cuotas de amortización del préstamo porque, precisamente, esa falta de pago obedece a la actuación contraria a la buena fe desarrollada por la entidad financiera que le ha llevado a una situación de asfixia financiera impidiéndole atender sus obligaciones.

En relación con la pretensión de la demanda hemos de realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar, si la actora tenía conocimiento al tiempo de la presentación de la demanda de la celebración de las subastas de los componentes inmobiliarios de la promoción de Plaza Artés de Cartagena y de su adjudicación a la entidad financiera, así como también del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria de los componentes de la promoción del Parque Tecnológico Fuente Álamo, carece de sentido alguno que reclame ahora la entrega del capital pendiente de disposición para construir las viviendas y entregárselas a los compradores cuando los inmuebles ya no están dentro de su poder de administración y de disposición.

En segundo lugar, es doctrina jurisprudencial reiterada la que mantiene como requisito para que la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código civil prospere que, entre otros, quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso. En nuestro caso, la promotora reconoce que no ha cumplido sus obligaciones de pago de las cuotas de amortización del préstamo pero los incumplimientos que atribuye a la entidad financiera como justificativos del suyo propio no guardan relación directa con las obligaciones establecidas en los contratos de préstamo hipotecario sino que están al margen del mismo al no invocar nunca la infracción de alguna obligación contractual concreta.

En tercer lugar, de la prueba practicada se desprende que la entidad financiera ha entregado a la promotora, incluso, una suma superior a la que se preveía en los respectivos contratos de préstamo si atendemos al grado de ejecución de la obra y al número de compraventas celebradas con terceros por parte de la promotora, elementos que determinaban la secuencia temporal de la disposición y entrega del principal en los respectivos préstamos. En definitiva, no se observa incumplimiento alguno imputable a la entidad financiera acerca de la falta de entrega del capital no dispuesto de los préstamos según se desprende del tenor de los respectivos contratos.

En cuarto lugar, la supuesta conducta contraria a la buena fe imputada en la demanda a la entidad financiera como causa de su propio incumplimiento, como razonaremos a continuación, o bien se refiere a la ampliación de garantías respecto de posiciones deudoras que mantenía la promotora por operaciones financieras que no consisten específicamente en las controvertidas en el presente litigio, o bien no se acredita la relación de causalidad entre la conducta supuestamente contraria a la buena fe de la entidad financiera y el incumplimiento de la promotora de su obligación de pago del préstamo, o bien se refiere a hechos o a actos imprecisos carentes de soporte probatorio.

CUARTO.-A continuación, pasamos a examinar conjuntamente la alegación sobre la infracción del principio de la buena fe durante la ejecución de la relación contractual y la alegación referida al error en la valoración de la prueba al estar estrechamente relacionadas porque la prueba se refiere a hechos reveladores de la conducta contraria a la buena fe de la entidad financiera al estar dirigida a incrementar el endeudamiento de la promotora que le imposibilita atender sus obligaciones.

Antes de empezar con el análisis de la valoración de la prueba hemos de señalar que el ámbito de protección que dispensa la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) a las empresas (así hemos de calificar a RESIDENCIAL LA VAGUADA, S.L.), al no reunir la condición de consumidor, excluye la pretensión de nulidad de las cláusulas controvertidas fundada en su carácter abusivo porque el artículo 8.2 LCGC reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no puede invocar la apelante los artículos 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR- LGDCU). Así pues, la protección de los profesionales y empresarios solo puede fundarse en la no superación del control de incorporación (artículo 5 y apartados a ) y b) del artículo 7 LCGC) y en la no superación del control de contenido del contrato que se limita a la declaración de su nulidad cuando contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (artículo 8.1 LCGC). En ningún caso, consta que la apelante haya solicitado la declaración de no incorporación de alguna cláusula contractual ni tampoco su nulidad en aplicación de las reglas generales de los contratos.

En primer lugar, alega la apelante que fue la entidad financiera la que asumió el pago de los proveedores y, al decidir unilateralmente no efectuar los pagos, la obra quedó paralizada.

Se rechaza este hecho porque no se ha acreditado que los pagos que la entidad financiera tenía que realizar a los proveedores estaban dentro del capital dispuesto atendiendo al grado de ejecución de la obra y al número de compraventas celebradas con terceros. No podía exigirse a la entidad que realizara pagos por encima del capital dispuesto según los términos del contrato de préstamo hipotecario.

En segundo lugar, insiste la apelante en el elevado coste del contrato de 'Project' (documento número 10 de la demanda) para controlar la ejecución de la promoción impuesto por la entidad financiera a través de un tercero, TABIMED GESTIÓN DE PROYECTOS, S.L., participada por esta última, lo que contribuyó a limitar inútilmente los recursos de la promotora porque no se consiguió aumentar la disponibilidad de los préstamos.

Se rechaza esta alegación porque, en principio, el referido contrato se celebró de mutuo acuerdo entre las partes siendo lo relevante determinar si los términos del contrato se cumplieron para lograr una mayor disponibilidad del principal de los préstamos.

En tercer lugar, se alega que con los préstamos ICO concertados por imposición de la entidad financiera no se obtuvo la liquidez a la que están destinados sino que se aplicaron a cancelar posiciones deudoras que la promotora mantenía con la entidad financiera.

Ambas partes están conformes en que se concertaron los préstamos ICO pero la actora no ha acreditado que los mismos estaban vinculados causalmente con la obtención de la liquidez necesaria para continuar las promociones. Debió acreditar si la imputación de pagos que realizó la entidad financiera para destinarlos a cancelar las posiciones deudoras fue incorrecta.

En cuarto lugar, también se alega en que se exigió al administrador de la promotora la ampliación de garantías mediante la hipoteca de su propia vivienda para la obtención de liquidez y así poder terminar las promociones. Sin embargo, como ya se ha dicho antes, no se ha acreditado que la imputación de pagos realizada por la entidad financiera con la financiación obtenida tras la ampliación de las garantías estuviera incorrectamente realizada.

En quinto lugar, se alega que el retraso en la concesión de los avales provocó que algunos compradores instaran la resolución de sus respectivos contratos de compraventa en perjuicio de la promotora. No basta con esta simple alegación sino que se hace necesario acreditar que, de acuerdo con los pactos entre la entidad financiera y la promotora, aquélla estaba obligada a facilitar los avales en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y que el retraso en su concesión fue la causa de la resolución del contrato de compraventa en perjuicio de la promotora.

En sexto lugar, la alegada paralización de la financiación de la promoción de Parque Tecnológico Fuente Álamo no fue una decisión arbitraria e injustificada de la entidad financiera sino que se ajustaba a los términos del contrato de préstamo atendido el grado de ejecución de la obra y el número de componentes inmobiliarios vendidos (en este caso, ninguno). De otro lado, no resulta suficientemente acreditado por la promotora la razón de que a la constructora DRAGADOS le adeudara de dos a tres millones de euros cuando el principal dispuesto del préstamo destinado a la financiación de esa promoción cubría con exceso el coste de la obra efectivamente ejecutada pues, conforme se desprende del tenor de la escritura de 23 de septiembre de 2009 (documento número 14 de la contestación) 'manifiesta la parte prestataria que a esta fecha tiene recibida de la Caja y a su entera satisfacción las sumas del principal de cada préstamo que se indican en el cuadro anexo que, firmado por las partes, queda incorporado a la presente escritura' cuya cuantía total se eleva a 4.210.650,00.- €.

En séptimo lugar, el rechazo por parte de la entidad financiera a las ofertas de compra por parte de terceros de alguna de las torres de la promoción de Parque Tecnológico Fuente Álamo no deja de ser más que una manifestación imprecisa porque no se ha aportado ningún documento que contuviera la oferta de compra, además de que siempre quedaba a la libre voluntad de la entidad financiera y de las demás entidades participantes en la sociedad PARQUE TECNOLÓGICO FUENTE ÁLAMO la decisión de aceptar o no la oferta.

En octavo lugar, no puede atribuirse ningún efecto perjudicial a la negativa de la entidad financiera a la compensación del IVA porque estaba amparada por la normativa tributaria correspondiente remitiéndonos a lo que sobre el particular se indica en la Sentencia recurrida.

Por último, el supuesto de hecho de la SAP de Castellón de fecha 21 de noviembre de 2012 , invocada en el recurso, no se ajusta a las circunstancias de nuestro caso porque se trata de una reclamación de un proveedor de una promoción a la entidad que financiaba la promoción en virtud de la teoría de los actos propios.

QUINTO.-No procede modificar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia apelando a la concurrencia de serias dudas de hecho y de Derecho como excepción al criterio objetivo del vencimiento ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) porque: i) la parte actora ha fundado su demanda en hechos imprecisos ajenos al contenido de los contratos que vinculaban a las partes; ii) la petición articulada en la demanda carece en la actualidad de sentido al haberse ejecutado las hipotecas que gravaban los distintos componentes inmobiliarios de las dos promociones; iii) la actora no ha aportado el informe pericial que anunciaba en la demanda con la que pretendía acreditar la viabilidad del proyecto y los perjuicios causados; iv) la actora ha pretendido ampliar la demanda extemporáneamente.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación porque la cuantía del proceso excede de 600.000.- euros y, conjuntamente o, solamente, el recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación ante este tribunal.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-