Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2207/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/007611

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0007611

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2207/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 719/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO ODRIOZOLA ESLES

S E N T E N C I A Nº 159/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a seis de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 719/2013 sobre nulidad de transmisión de empresa del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Bienvenido (demandante - apelado), representado por el Procurador D. Juan Guillermo González Belmonte y defendido por el Letrado D. Eduardo Odriozola Esles, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (demandado - apelante), representado por el Procurador D. Santiago García del Cerro Espina y defendido por el Letrado D. Joaquín Hernández Domínguez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de mayo de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' 1.- ESTIMARíntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. GUILLERMO GONZÁLEZ BELMONTE, en nombre y representación de D. Bienvenido contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U.

2.- DECLARARla nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de julio de 2007 firmado entre los demandantes y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U., en lo referido al interés mínimo que dice: ' En todo caso el tipo de interés mínimo nunca podrá ser inferior al tres enteros con setenta y cinco centésimas por ciento (3,75 %)'.

3.- CONDENARa BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U. a devolver al demandante todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta hoy, devengando el total que resulte de sumar el interés indebidamente cobrado y el interés legal señalado, interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes.

4.- CONDENARa BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U. al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de septiembre de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, estimatoria en su integridad de la demanda interpuesta por D. Bienvenido contra ella, en los términos recogidos en primer antecedente de hecho de la presente resolución interesando la revocación parcial de la sentencia impugnada y que se le absuelva de la obligación de abonar al demandante todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula sin hacer expresa condena en costas en primera instancia y con expresa condena a la demandante de las costas derivadas del recurso de apelación.

La impugnación de la sentencia se fundamenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La sentencia impugnada no aplica la doctrina plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , que adopta el criterio de no aplicar retroactivamente los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo en base una serie de argumentos que resultan aplicables al caso de autos como son: a) El principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución ; b) La legalidad o ilegalidad o ilicitud de las cláusulas suelo en sí mismas; y c) El riesgo para el orden público económico.

2.- No es cierto que en el presente caso no exista riesgo de trastorno grave, con independencia de la concreta cuantía reclamada en el presente pleito. El Juzgador de instancia no tiene en cuenta el efecto llamada de resoluciones como la presente y los efectos nocivos que para las entidades financieras tendría que el criterio de la retroactividad se generalice y que todas las entidades bancarias tengan que devolver a todos los prestatarios todos los excesos desde las respectivas fechas de constitución de los préstamos.

3.- Resulta irrelevante que estemos en presencia de una acción individual y no una acción colectiva como la que era objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo en la indicada sentencia.

La representación de D. Bienvenido se opone al recurso de apelación formulado de adverso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La sentencia nº 241 del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 adopta el criterio de no aplicar retroactivamente los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo. Ahora bien, las Audiencias Provinciales han adoptado posturas divergentes a la hora de pronunciarse en los casos que se han sometido a su consideración. Por una parte se encuentran las que, acogiendo los criterios del Tribunal Supremo, acuerdan la irretroactividad (así, entre otras, SAP de Zaragoza de 8 de enero de 2014 , SAP de Badajoz de 14 de enero de 2014 , SAP de Burgos de 28 de enero de 2014 , SAP de Bizkaia de 10 de febrero de 2014 , SAP de Cáceres de 24 de febrero de 2014 , SAP de Mallorca de 26 de mayo de 2014, SAP de León de junio de 2014 y SAP de Pontevedra de 24 de julio de 2014 ). Por otra, las que entienden que no se dan las razones para no aplicar el principio general de retroactividad (así, entre otras, SAP de Alava de 9 de julio de 2013 , SAP de Alicante 23 de julio de 2013 , SAP de Málaga de 12 de marzo de 2014 , AAP de Barcelona de 9 de mayo de 2014, SAP de Jaen de 27 de junio de 2014 y SAP de Asturias de 1 de julio de 2014 ).

1.- Eficacia de la cosa juzgada de la STS 241/2013, de 9 de mayo , respecto del caso de autos.

Sobre dicha cuestión se pronuncian los apartados 299 y 300 de la indicada sentencia que establecen:

'299.-'cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC -'[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '-y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEEde que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que '[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'.'

300.-'Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que'[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

2.- Carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El art.1 del Código Civil no configura la jurisprudencia como fuente de derecho (ni crea norma, ni produce derecho positivo), ni la considera tal la Constitución, cuyo artículo 117 establece que los órganos jurisdiccionales están sometidos únicamente al imperio de la ley. Por otra parte, el art. 5 LOPJ dispone la vinculación de los Jueces y Tribunales a las interpretaciones que de las leyes y reglamentos haga otro tribunal, pero sólo respecto del Tribunal Constitucional y el art. 493 LEC dispone de parecida vinculación a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pero sólo respecto de los recursos en interés de Ley.

De acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil , la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por tanto, se entiende por jurisprudencia el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo. De ahí que una sola sentencia no baste para formar jurisprudencia, requiriéndose de dos o más resoluciones de dicho Tribunal en igual sentido (así, entre otras, STS de 23 de mayo de 2002 y ATS de 30 de septiembre de 2008 ), si bien en otras sentencias (así, SSTS de 18 de mayo de 2009 y 9 de mayo de 2011) ha matizado que 'una sola sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como cuando sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina. En todo caso, como proclama el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012, de 19 de marzo , 'La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley,E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley' (FJ 4) y añade 'la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso'. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Capítulo XV) es clara cuando mantiene: 'parece oportuno recordar que, precisamente en nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia o el precedente goza de relevancia práctica por su autoridad y fuerza ejemplar, pero no por su fuerza vinculante'.

3.- Doctrina del Tribunal Supremo en materia de eficacia de una sentencia declarativa de nulidad.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , expone cuál es el régimen general señalando en su apartado 238: 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añade, 'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' (284). Y, por último, declara que la regla por la que, declarada abusiva una cláusula determinada, deben retrotraerse sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc), rige también en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas (apartados 285 y 286).

Por tanto, el Tribunal Supremo parte de que la retroactividad es el principio general en línea con la consideración de la retroacción de la nulidad como un supuesto de condictio indebiti, dirigida a restablecer el equilibrio patrimonial provocado por un negocio afectado de nulidad, evitando el enriquecimiento injusto. Y así lo ha declarado en otras ocasiones, como, por ejemplo la STS de 6 de julio de 2005 , en la que expone: 'La sentencia de 11 de febrero de 2003 relaciona extensamente la jurisprudencia de esta Sala diciendo que en el art. 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

4.- Argumentos de la STS 241/2013, de 9 de mayo , para declarar la eficacia no retroactiva.

No obstante lo anterior, la STS de 9 de mayo de 2013 declara la eficacia no retroactiva de la sentencia. Dicha consideración encuentra apoyo en las exigencias del principio de seguridad jurídica consagrado en numerosas leyes (apartados 287 a 289) y en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -con cita de la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59- (apartado 292), así como en que la Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad -con cita de la sentencia nº 118/2012, de 13 marzo - (apartado 291). En concreto, y por lo que se refiere al asunto que se sometía a consideración del Tribunal Supremo, las razones eran, en síntesis: 1.- Las cláusulas suelo son lícitas (la condena a cesar en su uso y eliminarlas no se basa en la ilicitud intríseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia, sin que conste que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1.994); y 2.- La retroactividad de la sentencia generaría riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico (293).

5.- Aplicación de las consideraciones expuestas al caso de autos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , limita la eficacia de su declaración de nulidad 'a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En el caso de autos no consta la identidad entre las cláusulas objeto de la acción de cesación estimada por la sentencia del Tribunal Supremo y la que constituye objeto del presente pleito seguido con una entidad financiera distinta, por lo que no existe vinculación a lo decidido por el Alto Tribunal por efecto de la cosa juzgada.

Como se ha expuesto, la jurisprudencia goza de relevancia práctica por su autoridad y fuerza ejemplar, pero no por su fuerza vinculante, permitiendo la independencia judicial, consagrada en el art. 117.1 de la Constitución , que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ).

El Tribunal Supremo mantiene la doctrina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 CC , de que declarada la nulidad deben retrotraerse sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc), criterio que rige también en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas.

Como se ha expuesto, los fundamentos en que el Alto Tribunal funda la declaración de irretroactividad de la sentencia son, en síntesis: 1.- La licitud de las cláusulas; y 2.- El riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico que generaría la retroactividad de la sentencia. Y, si atendemos a la argumentación de la STJUE invocada, el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión (en cuyo caso será preciso que concurran la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves).

El Tribunal Supremo admite la existencia de doctrina jurisprudencial que fundamenta la retroactividad en el hecho de evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra (así se recoge en la STS 118/2012, de 13 de marzo , citada en apoyo de su consideración de limitar los efectos de la nulidad), siendo evidente en el presente caso la aplicación de la cláusula declarada abusiva ha determinado que la entidad financiera se haya enriquecido frente al cliente operando la misma siempre en perjuicio de éste y en beneficio de aquélla.

Por otra parte, el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico debe ceñirse única y exclusivamente a los concretos efectos de la sentencia objeto de análisis, no a las hipotéticas consecuencias que podrían derivarse en un futuro del hecho que la misma refleje el parecer de un determinado tribunal sobre una cuestión controvertida. En el caso de la indicada sentencia STS 241/2013, de 9 de mayo , de las consecuencias de la estimación de la acción de cesación planteada afectaban a numerosos contratos de préstamo de diversas entidades bancarias, lo que no es el caso. Por todo lo cual, en modo alguno puede entenderse que la cuantía objeto de reclamación en el presente supuesto puede provocar trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

Por último, la apelación al principio general de seguridad jurídica exige la concurrencia de la buena fe de los círculos interesados, no siendo predicable la misma de quien en su propio beneficio impone en los contratos de forma no transparente cláusulas que convierten un contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza

En consecuencia, existiendo razones para no seguir el criterio mantenido por la STS 241/2013, de 9 de mayo , procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia impugnada.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, la existencia de soluciones divergentes por parte de distintas Audiencias Provinciales a la cuestión planteada, puestas de relieve en la fundamentación jurídica de la presente resolución, justifican, por aplicación de lo preceptuado en el art. 394.1 LEC , por remisión de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC , que la desestimación del recurso de apelación conlleve que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2014 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 719/2013 CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.