Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 228/2013 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004039

Recurso de Apelación 228/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1659/2011

APELANTE:D./Dña. Victorino

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO BRIONES MENDEZ

APELADO:D./Dña. Luis Manuel

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO ALFARO MATOS

SENTENCIA Nº 159/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a siete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Obras Inconsentidas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante e impugnado D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. Alberto Alfaro Maros y asistido del Letrado D. Luis Manuel , y de otra, como demandado-apelado e impugnante D. Victorino , representado por el Procurador D. Federico Briones Méndez y asistido del Letrado D. Carlos Jiménez Borrás, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Alcobendas, en fecha 7 de diciembre de 2012, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Manuel , representado por el Procurador Sr Alfaro Matos, contra D. Victorino , representado por el Procurador Sr. Briones Méndez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de las peticiones efectuadas en su contra, sin especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 4 de abril de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de abril de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por D. Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas , que desestimó la demanda presentada por aquél contra D. Victorino frente al que interesaba que fuese condenado a demoler a su costa las obras inconsentidas realizadas en la terraza del piso de su propiedad sito en PASEO000 NUM000 , Portal NUM001 NUM002 NUM003 , de Alcobendas, reponiendo la misma a su estado original, es decir a la misma situación en que se encontraba cuando adquirió el inmueble, basando su pretensión en el cerramiento metálico permanente instalado por el demandado en dicha vivienda durante el mes de julio de 2010, con alteración de los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece tanto el demandado, como el demandante en su condición de propietario del piso inmediatamente superior. Alega la parte apelante, en síntesis, la infracción de artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la Ley De Propiedad Horizontal así como artículos 7 y 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, jurisprudencia , y artículo 24 de la Constitución Española ; el error en la apreciación del consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios; inexistencia de abuso de derecho; falta de fundamento de las referencias contenidas en la sentencia de primera instancia a la 'escasa incidencia de la configuración externa' del inmueble; existencia de humedades el trastero de la vivienda del demandado; y al hecho de que el demandante no haya demandado a otros propietarios de bajos que han realizado cerramientos ilegales. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la desestimación de la demanda, comienza el recurrente alegando que en la sentencia se reconoce su legitimación activa; que igualmente se considera probado el cerramiento llevado a cabo por el demandado y que éste afecta a elementos comunes del inmueble; que también reconoce que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios prohíben absoluta e incondicionalmente este tipo de obra y que, a pesar de lo anterior y por no aplicar correctamente los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal así como artículos 7 y 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios antedichos, se había desestimado su demanda.

Ello, siendo cierto y al margen de ciertos detalles -como 'la escasa incidencia en la configuración exterior del edificio que tienen el cerramiento ejecutado por el demandado', que recoge la sentencia de primera instancia y este Tribunal no comparte- tampoco permite ignorar otras consideraciones expuestas en aquella sentencia como la contenida en el último párrafo de su página 8 (folio 637 de las actuaciones) cuando añade que '(...) es muy similar al (cerramiento) que existe en otros bajos de la urbanización'; '(...) el diferente trato entre comuneros' (folio 638); y que '(...) la comunidad de propietarios ha tolerado tácitamente el cerramiento de los tendederos de los bajos desde hace varios años... y que se han realizado cerramientos en 32 bajos de los 36 que hay en la comunidad sin protesta de esta' (folio 639).

Tales consideraciones permitieron a este Tribunal, en sentencia de 26 de junio de 2013 (Rollo de Sala 485/2012 ) desestimar el recurso de apelación interpuesto en un supuesto idéntico al que nos ocupa, dentro de la misma urbanización y precisamente contra el vecino del demandante, D. Geronimo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas en juicio ordinario 418/2011.

Se argumentaba en nuestra Sentencia de 26 de Junio de 2013 que 'No se cuestiona el carácter de elemento común que, dentro del régimen de la propiedad horizontal, merecen las fachadas de los edificios, así como tampoco que su alteración afecte a la configuración exterior del mismo, a los efectos prevenidos en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni que su modificación exija el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad con base en lo dispuesto por el artículo 17 de la misma Ley ; ahora bien, sentado al anterior, rechazamos la alegación de la parte recurrente según la cual la sentencia de primera instancia habría infringido las normas aplicables.

Así, compartiendo también los pronunciamientos contenidos en la sentencia de 16 de febrero de 2010 que dictó la Sección 21ª de esta misma Audiencia Provincial declarando la nulidad de un acuerdo por el que se autorizaron por mayoría obras semejantes a las que ahora nos ocupan, no puede ignorarse la concurrencia en este supuesto de una circunstancia que no fue apreciada en el entonces resuelto, probablemente por haber sobrevenido con posterioridad a la presentación de la demanda que dio lugar a aquella resolución. Nos referimos a la generalización de las obras similares a las ejecutadas por el demandado en muchos de los bajos de aquella urbanización. Hecho no sólo admitido por el demandado cuando declaró que, estando todos igual, cada vecino había tenido que resolver los problemas de humedades que tenían para hacer habitables los bajos, sino también por la testigo Sra. Flora , administradora de la comunidad, quien declaró que, de los 36 bajos existentes, aproximadamente 32 se habían cerrado de manera semejante y que todos los bajos tenían el mismo problema, habiendo propuesto el demandado en una junta monográfica como solucionar tal problema, si bien no se llegó a votar por no figurar en el orden del día. Es también relevante, siguiendo el interrogatorio de la misma testigo, que el demandado fuese de los tres o cuatro últimos vecinos que procedieron a cubrir su escalera y que, convocada en la Junta General Extraordinaria de 25 de octubre de 2010 por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, 'casualmente' el ahora demandante con el único punto del orden del día consistente en 'alteraciones en elementos comunes de la finca realizadas en los pisos bajos del inmueble (cerramientos, porches, pérgolas, etc.) acuerdos a adoptar y, en su caso, delegación de facultades en el Presidente de la Comunidad de Propietarios para el inicio de las acciones judiciales que procedan' (folio 84) dicho acuerdo fue rechazado por 54 votos en contra, que representaban el 54,38942% del coeficiente total de la finca, con 3 votos absteniéndose (2,67566% del coeficiente) y tan sólo 6 votos a favor (4,92365% del coeficiente), lo que revela que, de los 108 propietarios existentes en la comunidad -según declaró la administradora- solo 5 compartiesen la pretensión del Presidente, ahora demandante.

También tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre las más recientes, en Sentencia de 6 de marzo de 2013 y las que en ella se citan que '(...) la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima'.

Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que el demandante, aparentando defender los intereses comunes, presenta la demanda origen de estas actuaciones a sabiendas de que la mayoría de los propietarios de Bajos como el que habita el demandado, ha realizado obras de cerramiento similares a las ejecutadas por este sin que la Comunidad de Propietarios haya procedido contra ellos, prestando su tácito consentimiento, y, en el presente caso, por tratarse del propietario del piso inferior a la vivienda que ocupa el demandante, persigue un fin carente de justa causa a la vista del ámbito de la acción que se ejercita y que, por tanto, merece ser considerado como abuso de derecho y, por tanto, desestimada su demanda.

Resultando plenamente aplicable dicha doctrina al caso que nos ocupa, sólo cabe , con base en ella, desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se apela.

CUARTO.-En materia de costas compartimos con la sentencia de primera instancia las dudas de hecho y de derecho que permiten, al amparo de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a pesar de la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Alcobendas , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1659/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 228/2013 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico