Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 199/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0014533

Recurso de Apelación 199/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1872/2012

APELANTE:VIA OPERADOR PETROLIFERO, S.L.

PROCURADOR:D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:CECOSA HIPERMERCADOS S.L.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCA AMORES ZAMBRANO

SENTENCIA Nº 159/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante VIA OPERADOR PETROLIFERO S.L. representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y de otra, como apelada demandada CECOSA HIPERMERCADOS S.L. representada por la Procuradora Sra. Amores Zambrano, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO en su mayor parte la demanda promovida por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la petición de compensación articulada por el Procurador Sra. Amores Zambrano en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a CECOSA HIPERMERCADOS SL a abonar a VÍA OPERADOR PETROLIFERO SL la cantidad de 356,81 euros con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia (momento de su liquidación) hasta el completo pago o consignación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a VÍA OPERADOR PETROLIFERO SL al abono de las costas de este procedimiento ordinario y las del Monitorio del que trae su causa'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en los preceptos generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil y esencialmente en base a la fundamentación fáctica en sus arts. 1124 y 1500 , se ejercitó en su día por la parte actora, inicialmente por los trámites del proceso monitorio, una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada del pago de 132.043,09.- € en concepto de parte impagada del precio de los combustibles suministrados a la misma entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2009, inicialmente a Erosmer Ibérica S.A y luego a Cecosa, pretensión a la que se formuló oposición por la demandada alegando, resumidamente, que de la suma reclamada por la demandante habría de descontarse la cantidad de 92.783,48.- € en concepto de cargos por transporte que debía asumir ésta en virtud de un acuerdo verbal con la misma y otra cuantía en definitiva ascendente según las cuentas que ella misma efectúa, a 1.082,18.- € por diferencias de precio o cantidad, siendo así que en cuanto al resto por importe de 38.177,43.- € se niega adeudar la suma puesto que no se acredita el suministro del producto. Dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda en la ínfima suma de 356,81.- € imponiéndose a la actora las costas causadas, se interpuso por ésta el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio infracción procesal al haberse admitido como motivos de la oposición por la demandada alegaciones distintas a las mantenidas como oposición a la reclamación monitoria inicial, incongruencia de la sentencia recurrida al condenar a la demandada al pago de una suma inferior incluso a la que se deriva de la liquidación formulada por ésta en sus conclusiones, vulneración del principio pacta sunt servanda en relación con el artº. 1281 C.c . y errónea valoración de la prueba sobre la existencia de un pacto verbal; errónea valoración de la prueba en cuanto al alegado pago por tercero de parte de la deuda reclamada, y en su discrepancia con la no imposición a la demandada del pago de los intereses derivados de la normativa contenida en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre así como con el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, ha de ponerse de manifiesto para su resolución la errática postura procesal de la demandada en cuanto al fundamento de su oposición a la reclamación formulada de manera que siendo el contenido de su contestación a la demanda el antes resumido, modificó su posición en el acto de audiencia previa añadiendo un pago parcial por otra entidad no demandada y efectuando en conclusiones una liquidación distinta y por distintos conceptos a los hasta entonces mantenidos y todo ello siempre en base a la misma documentación contable, documentación que en tanto que propia de la parte o a ella asequible debió conocer y valorar desde el planteamiento de la litis, ya desde la reclamación monitoria formulada, siendo así que tal conducta procesal necesariamente ha de producir sus efectos en relación con el artº. 217 LEC en relación con las consecuencias del hecho dudoso en el momento de ser dictada sentencia.

Partiéndose de tal consideración y comenzándose con el examen del primer motivo de apelación no comparte esta Sala la argumentación contenida en el recurso, no sin poner de manifiesto que la cuestión planteada no ha sido resuelta de forma pacífica por las resoluciones judiciales habiendo existido contradicciones incluso entre las distintas secciones de esta Ilma. Audiencia Provincial. Así como afirma la sentencia de la secc. 21 de la misma de 7 de junio de 2005 que comparte esta Sala en su auto de 6 de junio de 2008 entre otros, y a diferencia de lo razonado por la sentencia de 11 de octubre de 2007 de la secc. 13 ª, es posible la alegación de causas de oposición distintas o más amplias en el juicio declarativo de aquéllas en que se fundamentó la oposición en el monitorio previo siendo así que la solución contraria '... parte de una confusión clara entre lo que es un Juicio monitorio y el Verbal; la Ley no exige ni a la parte actora ni a la requerida en el monitorio que formulen demanda ni contestación, sino que la primera formule una petición con los suficientes datos para poder inferir la realidad del crédito que reclama y que aporte la documentación a la que hace referencia el artículo 812 LEC , y la parte requerida de pago puede adoptar una de las diversas posiciones contenidas en la norma, siendo una la de oponerse, oposición que no es una contestación a la demanda, pudiendo ser cualquiera, más o menos concreta, y salvo que se oponga plus petición, la consecuencia de la oposición es la transformación de ese proceso en otro distinto, que será un verbal o bien un ordinario con formulación de demanda aparte; por tanto la norma, artículo 818 LEC no exige un contenido específico para la oposición y menos aun determina el carácter preclusivo de los motivos de oposición que pueda alegar el demandado si la parte que formuló la solicitud mantiene su reclamación en el trámite correspondiente....'.

Efectivamente no pueden limitarse las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones del demandado a las alegadas por éste en su escrito de oposición al procedimiento monitorio del que traiga causa el declarativo posterior. El artº 818 LEC dispone que 'si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada', y ello no significa que el demandado sólo pueda alegar los hechos, pruebas y pretensiones que alegó al oponerse al monitorio, sino al revés, lo que tal precepto dispone es que, si se opusiera el demandado el procedimiento monitorio se convierte en declarativo, convirtiéndose en juicio verbal si la pretensión no excediese de la competencia de este juicio o, en otro caso, dando la oportunidad en un plazo máximo de un mes para que interponga la demanda correspondiente cuando la cuantía exceda de la del juicio verbal. Por ello tanto en el juicio verbal como en el ordinario posterior al monitorio, el demandado puede plantear 'lo que su derecho convenga' de conformidad con lo dispuesto en el artº 216 LEC y la sentencia deberá resolver sobre lo alegado por las partes de conformidad con el artº. 218 del mismo texto legal que exige la claridad, precisión y congruencia de la sentencia con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Procede, pues, la desestimación de tal motivo de recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación, su bien se menciona la concurrencia en la sentencia recurrida de un vicio de incongruencia no se plantea la cuestión como infracción procesal determinante de una pretensión anulatoria, sino como motivo de fondo al estimar que la misma se aparta de los hechos reconocidos por la propia demandada.

Y ciertamente que la antes tildada de errática conducta argumentativa de la demandada ha determinado la dificultad de saberse cuales sean los auténticos motivos de oposición distintos a la compensación de cargos por transporte del combustible que la misma plantea y en definitiva qué cantidad reconoce como adeudada y si no lo es ninguna, cual sea el porqué de su oposición al pago siendo así que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso.

Si en la contestación a la demanda lo que se dijo es que no se debía suma alguna porque la reclamada en parte había de compensarse con los cargos por transporte y en parte por diferencias de precio o cantidad y el resto simplemente no se debía porque no se suministró el producto, son tales motivos de oposición los que habrán de acreditarse y sobre los que habrá de resolverse. Pero además si la propia parte demandada reconoce en su informe de conclusiones, valorando la prueba practicada, que la suma compensable en concepto de gastos de transporte según su propia documentación no asciende a los 92.783,48.- € que afirmó en su contestación sino a 79.289,48.- € es claro que tal dato ha de tenerse en cuenta puesto que vincula a quien lo realiza. Más aún cuando la diferencia entre una y otra suma se incorpora a la que se descontaba en otros conceptos distintos al de cargo por transporte y al de facturas indebidas porque el producto no se había suministrado, es decir al 'concepto' de diferencias de precio o cantidad o a otros distintos, conceptos cuya procedencia desestimó la resolución recurrida en desestimación a la que se aquietó la demandada. Por lo tanto, si la sentencia de instancia entiende extinguida parcialmente por compensación la suma de 92.783,48.-€ como gastos de transporte a cargo de la actora y esos cargos de transporte no ascendieron, según propio reconocimiento, a esa suma sino a la inferior de 79.289,48.- € sólo es compensable esa cifra, y por ende es estimable, sin perjuicio de lo que luego se argumentará, tal motivo de recurso. La diferencia ascendente a 14.576.- € no es compensable puesto que no existe prueba alguna de que los cargos que cita existan y sean incumbencia de la actora, debiendo reiterarse el contenido del fundamento jurídico segundo B) plasmado en los folios 3985 y 3986 de la sentencia recurrida, con lo que esta alzada queda limitada al examen de la procedencia del descuento por gastos de transporte y la procedencia o no de la reclamación por el importe restante de 38.177,43.- € a lo que se refieren los motivos de apelación tercero y cuarto (alegaciones cuarta y quinta).

CUARTO.-Entrando, pues, en el examen del tercer motivo de apelación hemos de partir de la consideración de que conforme al artº. 1091 C.c . las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y desde su perfección obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, art. 1258 C.c ., de manera que si sus términos son claros se estará al tenor literal de sus cláusulas ex artº. 1281 C.c ..

Pues bien, ambas partes están de acuerdo en que sus relaciones mercantiles contractuales se rigen, con fuerza de ley entre ellos, por lo convenido en el contrato de 9 de enero de 2006, folios 1975 a 1981 de los autos, tomo I 1ª parte. En su cláusula tercera se establece literalmente que 'el transporte del producto desde las instalaciones de Almacenamiento de Vía Operador Petrolífero S.L. hasta el cliente lo llevará a cabo el cliente de acuerdo con lo previsto en la cláusula 4.C) de este contrato'. Y tal cláusula 4.C) establece al regular la facturación que en ésta se aplicará el precio resultante estimado según los acuerdos contractuales y que 'todos los productos serán suministrados con los medios de transporte de que dispone el cliente desde el origen del producto hasta las instalaciones del mismo'.

Por lo tanto, es de toda evidencia conforme al artº. 1281 C.c ., que es el cliente, la demandada, la que asume el transporte del producto sin que a la facturación de su precio se pacte descuento alguno en tal concepto. Así se deriva de ello y así se reconoce por las partes con lo que si ello es así incumbe a la demandada la cumplida acreditación de que ese pacto se modificó en algún momento en tanto, artº. 217 LEC , que se trata de un hecho extintivo parcial de su obligación de pago del precio. No se alega por la demandada que el contrato haya de interpretarse en otra forma, lo que se afirma es que existió una novación modificativa parcial pactada verbalmente, se ignora si antes o después de su firma lo que hace aún más extraña la alegación, puesto que no acaba de entenderse si esa supuesta asunción por la demandante de tales cargos se efectuó en las conversaciones precontractuales o se pactó posteriormente y si ese pacto era sólo temporal, definitivo o condicionado.

Efectivamente, en la contestación a la demanda se narra que la actora se puso en contacto en enero de 2006 con la demandada para convertirse en proveedor de biodiesel, y ya resulta extraño que si en enero de 2006 se abrió el contacto el 9 de enero de ese año se suscribiera el contrato. Se sigue narrando que existían varios problemas a tener en cuenta, lo que ha de interpretarse al hilo de tal narración en el sentido de que efectivamente se tuvieron en cuenta al contratar. Tales problemas se referían a que el transporte del combustible suponía un coste para la demandada que ella asumía contratando a la mercantil Cialsa; de lo que se sigue que aunque esos problemas se tuvieron en cuenta al contratar, el coste se asumía por la demandada. Ese combustible se encontraba en el depósito fiscal de Tepsa distinto al de CLH en el que se encontraban otros combustibles, lo cual se conocía por la demandada en tanto que no niega tal conocimiento previo, como por ello debía conocer que resultaba imposible combinar productos y proveedores en un mismo transporte, y por ello conocía que para adquirir el producto de la actora se debía destinar un único camión para ello (lo que incumbe a la demandada no a la actora) camión que era más pequeño porque (por interés de la demandada, no de la actora) el mismo se destinaba a adquirir gasolina 97 que tenía poca demanda; como cada pedido de gasolina se hacía bajo también pedido de cada gasolinera (por así considerarlo adecuado la demandada no la actora) sólo se servía en cada viaje a una estación de servicio, con lo que como el camión no iba lleno se producía un sobrecoste. Se afirma que como la demandante quería ser proveedora de la demandada se le informó de tales circunstancias y que por ello para ser tal proveedora debía asumir el sobrecoste de transporte que se le generaba. Si ello era así, obvio deberías ser, pues, que esa información se facilitaría a la actora, supuestamente, antes de contratar puesto que para ser proveedora debería asumir ese sobrecoste.

Sin embargo, y de manera incongruente con tal narración, en el contrato se pacta expresamente lo contrario, es decir, que el transporte del producto sería a cargo del cliente, la demandada, en un contrato en el que se pacta un año de duración, y ello a pesar de que según la contestación a la demanda ese asunto fue tratado con el gerente de la actora, Sr. Gerardo .

Esta Sala no llega a comprender tal narración fáctica: si esos problemas existían cuando la actora se ofreció a ser proveedora, si esos problemas se pusieron de manifiesto a la actora para que los tuviera en cuenta si quería ser proveedora, si esa cuestión fue tratada con el gerente de la demandada que supuestamente aceptó asumir el sobrecoste del transporte, no ser explica como cuando esas negociaciones culminan en el contrato de 9 de enero de 2006 en él se pacta lo contrario. Si lo que pretende defenderse es que ese acuerdo fue posterior a la firma del contrato se ignora el motivo por el cual la demandada no fija la fecha en que tuvo lugar, ni aclara el motivo por el cual si esos datos eran ya conocidos en el momento de contratar, se plasmó lo contrario por escrito para luego verbalmente modificar lo contratado. Sería una actuación carente de lógica y por ende o se acredita su realidad cumplidamente mediante pruebas contundentes o las meras suposiciones indiciarias no pueden dejar sin efecto el contenido contractual escrito. Es cierto que un contrato escrito puede modificarse verbalmente, pero es claro que esa modificación ha de probarse.

Y examinadas las pruebas obrantes en autos no puede entenderse acreditado tal hecho obstativo; a lo sumo, con generosidad, podía considerarse dudoso y en tal caso la duda perjudica a quien habría de haberlo probado cumplidamente es decir a la demandada ex artº. 217 LEC .

Efectivamente, ese pacto no está reconocido por el firmante del contrato, Sr. Juan Ramón , y aunque se haya afirmado por Don. Gerardo , tal reconocimiento no es suficiente para desvirtuar lo antes manifestado, es decir el motivo por el cual si esos datos se conocían y si la demandante había sido informada de que para ser proveedora de la demandada habría de asumir tales costes, se pactó en el contrato lo contrario, y en el caso de que ese pacto fuera posterior no se justifica el motivo por el cual se hizo posteriormente cuando esos datos se conocían antes, hasta el punto de afirmarse que ello se puso de manifiesto a la demandante si quería ser proveedora.

En el contrato se pacta expresamente la forma de determinación del precio unitario/ m3 de manera que el biodiesel tenga un precio igual o inferior al del gasóleo A, cláusula cuarta, se pacta que ese precio será el que se aplique en cada facturación, y se pacta que todos los productos serán suministrados con los medios de transporte del cliente, sin que se haga referencia alguna, aún regulándose todo ello en la misma cláusula, a que en cada facturación se descuente importe alguno o proceda cargo alguno contra la actora en concepto de transporte, con lo que el precio que quería pagar la demandada por el biodiesel ni se vinculaba ni se regulaba en relación a los gastos de transporte que asumía el cliente y que por tanto realizaba según su conveniencia, en un solo camión, en un solo viaje o en varios, para una sola gasolinera o para varias.

A ello nada obsta el contenido del documento 3 de la contestación, correo electrónico de fecha 26 de febrero de 2011, no pudiendo derivarse sin más la acreditación de una novación contractual modificativa por el mero hecho de que en un intercambio epistolar producido años más tarde en el curso de una negociación para la liquidación de la deuda se haga constar que '...en relación con los cargos de transporte, puedo llegar a aceptar que en los momentos en que no podíamos cargar el producto en CLH pudieran repercutirnos el coste del transporte por las cisternas no completas...', cuando ese correo se inicia con la mención '...Soy consciente de que ni Ud. ni yo estábamos en su momento entre los acuerdos entre Carmelo y Gerardo ...'. Si ni el autor de ese correo ni si destinatario estuvieron presentes en la supuesta novación contractual no puede entenderse probada la misma porque quien no intervino manifieste como hipótesis que quizá, es posible, a lo mejor, se aceptara la repercusión de ese coste y ello porque frente a la palmaria acreditación en un contrato escrito, reconocido y firmando por los representantes de las entidades contratantes, de que se pactó que el cliente se hacía cargo de los costes del transporte no puede prevalecer la suposición de quien no intervino de que ese pacto es posible que se modificara diametralmente de forma verbal, menos aún cuando el remitente de tal correo ni siquiera ha declarado en esta litis, y esa falta de declaración es obvio que ha de perjudicar a la parte que tenía que probar la realidad de esa supuesta novación modificativa que no lo era la actora sino la demandada.

No consta prueba contundente alguna sobre la existencia de datos que pudieran justificar esa modificación del contrato cuando se trata de elementos de juicio ya conocidos antes de firmarse el mismo por escrito; compensar los gastos del transporte desde el depósito fiscal hasta cada gasolinera podría haber justificado un pacto en contrario pero ya en el contrato escrito, y si conocido ese dato se pactó que el transporte lo asumiera el cliente, nada puede objetarse. La temporalidad de tal modificación tampoco justificaría su no plasmación escrita tanto porque se ignoraba tal temporalidad como por el hecho de que en el contrato se pactaba una duración solo anual, y ni tan siquiera cuando transcurrido el primer año se procedió a su prórroga, se modificó por escrito ese pacto con lo que se asumía, transcurrido un año que el coste seguía siendo imputable el cliente, sin que exista razón alguna que impidiera contemplar por escrito una repercusión temporal de tal coste al suministrador demandante. Como tales datos eran conocidos, como se sabía que ese producto se suministraba desde ese depósito fiscal, pudo pactarse que mientras así fuera y hasta que pudiera suministrarse desde los depósitos de CLH el coste lo asumiera la demandante y desde que se produjera el cambio, la demandada, con lo que ese mero hecho, esa mera temporalidad, no pude servir de base acreditativa de que lo pactado realmente sea exactamente lo contrario a lo plasmado por escrito.

No consta tampoco prueba contundente alguna de que la actora haya aceptado como pertinentes esos cargos, es más no consta de manera indubitada que la demandada en ningún momento del periodo de tiempo en que afirma que se pactó ese cargo a costa de la demandante efectivamente se reclamara o descontara su importe del precio facturado o aclarara que la menor cantidad abonada correspondiera precisamente a esos costes, y una mínima prudencia negocial habría aconsejado que en alguna manera constara ello cuando lo que se afirma es que así se procedía en virtud de un pacto verbal con un contenido diametralmente opuesto a lo pactado por escrito. No es creíble, salvo que cumplidamente se pruebe y no por meros indicios, que si en un contrato escrito se pacata que el coste del transporte corre a cargo de la demandada, se acuerde lo contrario verbalmente y que no se haga la menor referencia documental a esa modificación aunque sea de forma indirecta mediante la emisión de notas o facturas de cargo, comunicación de descuentos sobre el precio o cualquiera otra forma cuando nos hallamos ante personas jurídicas que operan conocidamente en el tráfico mercantil.

En su consecuencia, procede la estimación de tal motivo de recurso.

QUINTO.-En su cuarto motivo de apelación, alegación quinta del recurso, la actora muestra su disconformidad con la sentencia recurrida en cuanto desestima el resto de la reclamación formulada al entender que la suma de 38.177,43.- € a que se refiere había sido abonada por una tercera entidad, Gasolineras Eroski Hipermercados S.A.

Pues bien, como se ha venido manifestando en esta resolución, la entidad demandada se opuso a la demanda en relación con tal cuantía alegando no haber recibido nunca los suministros a que se referían determinadas facturas. Ese fue el único motivo de oposición a su pago, y como se dijo siendo así que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las mismas acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Por lo tanto, ha de reiterarse que si en la contestación a la demanda lo que se dijo es que no se debía suma alguna en relación con tal cuantía simplemente porque no se suministró el producto, son tales motivos de oposición los que habrán de acreditarse y sobre los que habrá de resolverse.

La sentencia recurrida afirma que la argumentación sostenida por la demandada de que esas facturas no son debidas por corresponder a suministros no recibidos, no puede ser admitida, porque la actora aportó los albaranes de entrega del producto. Ante tal afirmación es obvio que la causa de oposición manifestada por la demandada ha de rechazarse.

Fue solo cuando la actora aportó tales albaranes cuando la demandada, en una argumentación no contenida en la contestación a la demanda con base a un hecho no alegado en la contestación a la demanda y que debía ser conocido por ella, manifestó que parte de las facturas referidas habían sido abonadas por Gasolineras Eroski aportando en el acto de audiencia previa, un documento en el que se evidenciaban pagos de pagarés con vencimiento de diciembre de 2009 y cargo de enero de 2010 siendo así que la demanda se contestó mediante escrito de 8 de marzo de 2013, de manera que esa causa de oposición que sorpresivamente alegó en ese momento ha sido la que en definitiva se acogió en la instancia y de lo que discrepa la recurrente.

Y es claro que esa discrepancia es legítima, no sólo porque esa alegación se formuló de manera extemporánea al no tratarse de un hecho de nueva noticia puesto que se trataba nada menos que de la alegación de pago de unas facturas y ese pago debería constar en la contabilidad de la demandada desde mucho tiempo antes, sino también porque tal extemporaneidad determina la indefensión de la demandante que sólo en esta alzada ha podido formular sus alegaciones en relación con tal causa de oposición.

Pero es que además no consta en forma alguna que Gasolineras Eroski efectuara ese pago en beneficio de tercero, menos aún cuando, como bien se afirma en el recurso formulado, la demandada siempre manifestó en su contestación a la demanda que todos los pagos se habían efectuado por ella no por tercero.

Como consecuencia, como se ha dicho y como tiene reiteradamente manifestado el TS desde antiguo, y reitera, por ejemplo en su sentencia de 8 de abril de 2013 , para resolver la cuestión los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido; las mismas acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ); y de contradicción (SS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium ( SS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda o de la contestación (prohibición de la mutatio libelli, S de 26 de diciembre de 1997). Es decir: el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli , lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. '...Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda..' (citada STS de 8 de abril de 2013 ).

Y en el presente caso es evidente que la demandada ha modificado sustancialmente su defensa después de contestar a la demanda, después de que la actora incluso respondiera a su alegación de compensación, después de que la demandante acreditara el envío de los suministros cuya recepción se negaba como único fundamento justificativo del impago; y todo ello no como consecuencia de hechos nuevos o de nueva noticia sino en base a que esas facturas se afirman pagadas, pago que necesariamente debería constar en la contabilidad de la entidad y por ello era también necesariamente conocido, por lo que pudo y debió alegarlo en su contestación y no de forma sorpresiva y extemporánea en el acto de audiencia previa.

En su consecuencia, procede la estimación del recurso formulado, y con él la de la demanda en su día interpuesta, y con revocación de la sentencia recurrida, condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad reclamada, más los intereses de demora derivados de la Ley 3/2004 desde la fecha de interposición de la demanda de procedimiento monitorio, al no poder determinarse con precisión el dies a quo al no reclamarse el importe de facturas concretas sino de una liquidación de las relaciones mercantiles seguidas en la forma admitida por ambas partes en la que la demandada no abonaba facturas concretas sino, mediante la emisión de pagarés, sumas alzadas sin perjuicio de ulterior liquidación, y con imposición a tal demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Vía Operador Petrolífero S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 87 de Madrid de fecha 3 de octubre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 1872/12 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, estimando la demanda en su día formulada contra Cecosa Hipermercados S.L. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la misma al pago a la actora de la suma de 132.043,09.- € más los intereses de la Ley 3/2004 desde la fecha de formulación de la demanda de juicio monitorio previa al presente ordinario, y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.