Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 79/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001443

Recurso de Apelación 79/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2467/2010

APELANTE:D. Alberto

PROCURADOR: Dña. MARÍA ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ

APELADA-IMPUGNANTE:Dña. Rebeca

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA Nº 159

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2467/2010 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguido entre partes, de una, como demandante-apelante e impugnado D. Alberto , representado por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada e impugnante Dª Rebeca representada por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación e impugnación formulados contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/06/2013 , aclarada por Auto de fecha 24/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Alberto debe acordar la división de la cosa común de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, como de las plaza de garaje NUM003 y el trastero NUM004 mediante la adjudicación a uno de los copropietarios entregando al otro la parte correspondiente al valor de su mitad, o mediante subasta pública repartiéndose el precio por mitades ambas partes, tal y como establece el Código Civil y se debe condenar a Dª Rebeca a abonar a D. Alberto la cantidad de 2.106,70 euros así como la reclamación de los gastos de IBI, de pago de hipoteca, de tasas de residuos y cuotas de comunidad referidos a la citada vivienda cuyo pago se acredite en el momento de la venta o adjudicación sin imposición de la condena de las costas causadas.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rebeca y en consecuencia se debe condenar a D. Alberto a abonar a 45.788,38 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda y con expresa condena en costas a D. Alberto .

Como consecuencia la compensación judicial se debe condenar a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de 43.681,68 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda.'

SEGUNDO.- Con fecha 24/7/2013 dicho Juzgado dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO ACLARAR Y COMPLEMENTAR la sentencia dictada en el siguiente sentido:

En el último párrafo del fundamento sexto, ya que cuando se dice:

Por tanto el saldo a favor de la actora resultará de aplicar a los 22.738,72 euros la cantidad de 7500 euros, lo que da un saldo a favor de Dª Rebeca de 15238,72 euros

Debe decir:

Por tanto el saldo a favor de la actora resultara de aplicar a los 22.738,72 euros la cantidad de 6250 euros, lo que da un saldo a favor de Dª Rebeca de 16.488,72 euros.

Al final del fundamento séptimo se debe añadir el siguiente párrafo:

Se debe indicar que efectivamente existe la omisión denunciada ya que en la reconvención se reclama tres cantidades, y una de ellas la de 16.410,24 euros está formada por la suma de una serie de cantidades entre las que se encuentra dichas partidas. Por tanto dicha omisión involuntaria se debe subsanar en la presente resolución.

Se debe indicar que de los documentos nº 1 a 6 y 10 a 78 se acredita lo que se defiende en la reconvención (folio 20 y 21) y es que se han realizado pagos por ambas partes para el abono de la hipoteca y que se resulta un saldo a favor de la actora de 3.226,07 euros.

Lo mismo se debe decir respecto al préstamo mercantil firmado con la entidad Cajamadrid, préstamo 8.696.121/14 a la vista de los documentos nº 10 a 31, 46 y 52, de lo que se desprende la realización de pagos por ambas partes y finalmente un saldo deudor a favor de la Sra. Rebeca de 910.18, cantidades que se debe añadir a la condena al Sr Alberto .

Como consecuencia de lo anterior en el fundamento octavo donde dice:

La conclusión de lo anterior es que se debe estimar la demanda inicial y por tanto se debe establecer la condena de Dª Rebeca de abonar a D. Alberto la cantidad de 2.106,70 euros. Y respecto a la reconvención se debe estimar parcialmente la demanda y en consecuencia se debe condenar 45.788,38 euros, por lo que se debe acordar la compensación judicial y en consecuencia se debe condenar a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de 43.681,68 euros,

Debe decir:

La conclusión de lo anterior es que se debe estimar la demanda inicial y por tanto se debe establecer la condena de Dª Rebeca de abonar a D. Alberto la cantidad de 2.106,70 euros. Y respecto a la reconvención se debe estimar parcialmente la demanda y en consecuencia se debe condenar 51.174,53 euros, por lo que se debe acordar la compensación judicial y en consecuencia se debe condenar a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de 49.067,83 euros.

Por tanto en el fallo donde dice:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Rebeca y en consecuencia se debe condenar a D. Alberto a abonar a 45.788,38 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda y con expresa condena en costas a D. Alberto .

Como consecuencia la compensación judicial se debe condenar a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de 43.681,68 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda.

Debe decir:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Rebeca y en consecuencia se debe condenar a D. Alberto a abonar a 51.174,53 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda y con expresa condena en costas a D. Alberto .

Como consecuencia la compensación judicial se debe condenar a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de 49.067,83 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio del 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda.'

TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo impugnando a su vez la resolución recurrida y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso y la impugnación por sus trámites legales.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de los corrientes.

QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, con el nº 2.467/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta en nombre y representación de D. Alberto contra Dª Rebeca , en la que se solicitaba se dictara sentencia decretando: 1.- La extinción del proindiviso existente sobre la vivienda NUM001 NUM002 , plaza de garaje NUM003 y trastero NUM004 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, 2.- La condición de indivisible de la mencionada finca, 3.- La adjudicación de la citada vivienda al demandante o demandada si hay acuerdo entre las partes, y en caso de desacuerdo 4.- La venta de la finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños, 5.- El reparto proporcional del precio entre los condueños según sus cuotas, descontando el importe de la carga hipotecaria y los gastos del procedimiento hasta la subasta del bien, 6.- La condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 2.106,70 euros, incrementada en los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la efectiva división (venta o adjudicación), más la cantidad que se justifique en el momento de la venta o adjudicación en que se haya incrementado la deuda a favor del demandante por los conceptos expresados en la demanda (hipoteca, Impuesto de Bienes Inmuebles, Tasa de residuos urbanos y comunidad de propietarios), y 7.- La condena en costas a la demandada.

La demandada, Dª Rebeca , se personó en autos y contestó a la demanda formulada, allanándose a la misma parcialmente y respecto a la solicitud formulada en relación con la extinción del proindiviso de la vivienda antes citada y sus anejos inseparables, así como sobre su carácter indivisible, solicitando su adjudicación a favor de uno de los condóminos con la contraprestación correspondiente al otro o vendiendo el bien en pública subasta, y oponiéndose al resto de las pretensiones en los términos que constan en autos, por entender que parte de la reclamación pecuniaria formulada no es debida y otra parte (la procedente de la carga hipotecaria) es compensable con otros créditos existentes a favor de la demandada y que ésta viene a reclamar mediante la correspondiente demanda reconvencional, en la que pretendía la condena del actor-reconvenido a pagar a la reconviniente las siguientes cantidades: 1) 16.410,24 euros, importe que aglutina las siguientes partidas: 3.226,07 euros en concepto de pago de hipoteca y por el hecho de haber atendido la misma en exclusiva la demandada-reconviniente durante el periodo marzo de 2008 a abril de 2011, previa compensación de la cantidad que por el mismo concepto reclama el Sr. Alberto por el periodo junio a diciembre de 2007 (1.254,98 euros) y de las mensualidades de enero y febrero de 2008, descontadas las cantidades que el Sr. Alberto ha ingresado en la cuenta conjunta del que fuera matrimonio en Caja Madrid (terminada en 555); 910,18 euros en concepto de diferencia a favor de la Sra. Rebeca en concepto de abono de cuotas por el préstamo NUM005 , 686,43 euros en concepto de descuentos realizados indebidamente de contrario, 10.035 euros en concepto de pensión de alimentos y gastos que debe atender el Sr. Alberto según lo acordado en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27, en fecha 10 de enero de 2008, en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes y la dictada en apelación por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 14 de enero de 2010, y 1.552,56 euros en concepto de devoluciones tributarias efectuadas por Hacienda a favor de la reconviniente en la cuenta común; 2) La cantidad que de los 22.738,72 euros, abonados por la reconviniente en concepto de préstamo a la entidad Deutsche Bank, no pueda justificar el reclamado que ha sido destinada a la contribución de las cargas familiares, y 3) 20.649,45 eurosen concepto de compensación, por haber usado en exclusiva el reconvenido la vivienda común, sita en la CALLE000 , o la cantidad que subsidiariamente estime adecuada el Juzgador y hasta la adjudicación o venta a terceros de dicho inmueble y sus anejos, con condena en costas al demandante-reconvenido.

El Sr. Alberto contestó, una vez admitida, a la demanda reconvencional, oponiéndose a la misma, pero antes formuló declinatoria por falta de competencia objetiva en relación con parte de las reclamaciones formuladas en la reconvención, en concreto, las relativas a las cargas derivadas del divorcio de los contendientes, siendo estimada la misma, tras su correspondiente tramitación, mediante auto, de fecha 4 de junio de 2012, en el que se remitió a la reclamante en reconvención al Juzgado de Familia si a su derecho convenía en relación a la cantidad de 10.035 euros que se solicitaba en concepto de pensión de alimentos y gastos de los hijos habidos en el matrimonio. Resolución que fue objeto de recurso de apelación por la Sra. Rebeca e impugnación por parte del Sr. Alberto , siendo confirmada por otra de esta misma Sala, en fecha 12 de abril de 2013, salvo en lo relativo a la no inclusión en la misma del pronunciamiento relativo a las costas, imponiendo a la Sra. Rebeca las costas causadas en el incidente de declinatoria.

En la sentencia que ahora se combate, dictada por el Juzgado ya citado, en fecha 7 de junio de 2013 , y aclarada y complementada por auto de fecha 24 de julio de 2013 , se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Alberto , se acuerda la división de la cosa común, mediante la adjudicación a uno de los copropietarios entregando al otro la parte correspondiente al valor de su mitad, o mediante subasta pública, repartiéndose el precio por mitades ambas partes y se condena a Dª Rebeca a abonar al actor la cantidad de 2.106,70 euros, así como los gastos de IBI, hipoteca, tasas de residuos y cuotas de comunidad de la vivienda de la CALLE000 cuyo pago se acredite en el momento de la venta o adjudicación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas; estimándose parcialmente la demanda reconvencional y condenándose al Sr Alberto a pagar a la Sra. Rebeca la cantidad de 51.174,53 euros, más 439,35 euros contados desde el mes de julio de 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras se ocupe la citada vivienda, con expresa condena en costas al demandante-reconvenido. Acordándose la compensación judicial de las citadas cantidades y, en consecuencia, la condena del Sr. Alberto a pagar a la Sra. Rebeca la cantidad de 49.067,83 euros más 439,35 euros contados desde julio de 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda.

SEGUNDO .- La citada sentencia es recurrida en apelación por el demandante-reconvenido, quien esgrime como motivos los siguientes:

Error en las cantidades consignadas en la sentencia.

Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 394 , 395 y 398 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 217 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Infracción de los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condena en costas de la demanda principal.

Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condena en costas de la demanda reconvencional.

Por su parte, la demandada-reconviniente, se opone al recurso de apelación formulado de contrario e impugna la sentencia, bajo las siguientes alegaciones:

Impugnación de la prueba aportada de contrario.

Nueva documental.

Impugnación del fallo de la sentencia y aclaración en cuanto a la aplicación de la compensación efectuada por error aritmético.

Impugnación de la sentencia por entender infringidos los artículos 394 y 395 del Código Civil y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la condena del abono de cuotas comunitarias por el uso en exclusiva que realiza el apelante.

TERCERO .- En el primero de los motivosque se invocan en el recurso de apelación, la parte actora-reconvenida invoca que la sentencia incurre en un error al señalar las cantidades que le son adeudadas a ella por parte de la contraparte y por el concepto de hipoteca, IBI, tasa de residuos urbanos y comunidad de propietarios; considera que el importe por tales conceptos, que en la demanda se cifraron en 2.106,70 euros, quedaron fijados en la audiencia previa en 3.207,36 euros. En este primer motivo, la parte discrepa también de la afirmación realizada en la sentencia por el Juzgador de instancia en el primero de los hechos, al señalarse que las partes no impugnaron la autenticidad de ningún documento, cuando lo cierto es que ella impugnó el documento aportado en el acto de la audiencia previa por la parte reconviniente con el nº 45, consistente en una escritura de aceptación de herencia y aprobación y protocolización de operaciones particionales otorgada al óbito de D. Carlos José , abuelo de la demandada-reconviniente por haber sido manipulado.

El motivo no puede prosperar; respecto de la primera de las alegaciones señaladas, debe tenerse en cuenta que si bien en la demanda se solicitó la condena de la demandada a abonar, además del importe fijado en el suplico (2.106,70 euros), las cantidades que por los mismos conceptos ya citados se justificara en el momento de la venta o adjudicación y así se acordó en la sentencia combatida (motivo por el que no se entiende que la parte discuta un pronunciamiento que no le es desfavorable, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es lo cierto que la parte no concretó en el acto de la audiencia previa el importe al que a esa fecha ascendía la deuda (quizá porque en el petitum de la demanda había elegido que la determinación se hiciera a la fecha de la venta o adjudicación); es más en el acto del juicio y en el trámite de conclusiones la parte ahora apelante insistió en el importe de su reclamación inicial ascendente a 2.106,70 euros, según se desprende del visionado de la grabación audiovisual al minuto 12:26:17.

Es cierto, ya en relación con la segunda de las alegaciones que se formulan en el presente motivo, que la parte ahora apelante impugnó en el acto de la audiencia previa y al darle traslado de los documentos aportados en dicho acto por la reconviniente, el documento antes mencionado, pero también lo es que la manifestación contenida en la sentencia y con la que discrepa el recurrente en nada le perjudica, pues el citado documento no ha sido considerado a los efectos de emitir los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia.

CUARTO .- En el segundo de los motivos, el apelante impugna el pronunciamiento en virtud del cual se le condena a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de 28.997,10 euros, en concepto de compensación por la utilización de la vivienda común con carácter exclusivo y excluyente desde el mes de enero de 2008, fecha del dictado de la sentencia de divorcio, hasta la sentencia de instancia, más 439,35 euros/mes desde el mes de julio de 2013 hasta que se ponga fin a la indivisión y mientras ocupe la citada vivienda.

La Sala, vistas las alegaciones de las partes contendientes y la prueba obrante en las actuaciones, considera que los argumentos en los que se basa el recurrente para fundamentar el presente motivo, han de ser acogidos por lo que a continuación quedará expuesto.

En el presente caso, no hay, a juicio de la Sala, una prueba plena y convincente que establezca que el Sr. Alberto ha venido utilizando el piso común y litigioso desde la misma fecha del cese de la convivencia (el 20 de mayo de 2007, según el acuerdo suscrito entre los entonces cónyuges, aportado por el demandante-reconvenido con el nº 8 de los documentos incorporados a su demanda) como vivienda habitual; es cierto y así lo reconoce el Sr. Alberto que el mismo ha sido utilizado por él para residir él y sus tres hijos los fines de semana que, según la sentencia de divorcio, le correspondía pasar con ellos según el régimen de visitas establecido en la misma, así como alguno de los periodos vacacionales, pero el resto del tiempo parece más dudoso que haya servido al mismo de domicilio y, decimos esto, no ya porque según el padrón municipal de habitantes el domicilio del mismo aparezca en la CALLE001 nº NUM000 - NUM006 Izquierda (documento nº 11 de la demanda principal) sino porque la propia reconviniente le ha enviado las comunicaciones que ha tenido por conveniente a la citada dirección (a título de ejemplo podemos aludir a los documentos 98 a 102 y 104 a 108 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda principal y demanda reconvencional). Ahora la parte reconviniente dice que desde el mismo momento del cese de la convivencia el que fuera su esposo pasó a residir de forma permanente en el piso objeto de división, sin embargo, basta comprobar la carta que en fecha 29 de octubre de 2007 (cinco meses después del cese de la convivencia) la Sra. Rebeca le remitió al Sr. Alberto para ver que entonces la misma consideraba que la utilización lo era sólo durante los fines de semana.

En cualquier caso y aunque entendiéramos que el Sr. Alberto ha venido utilizando el piso litigioso con carácter permanente y como domicilio suyo a todos los efectos, deberíamos entender que lo ha sido acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil , que establece 'Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'.

El primero y segundo de los presupuestos fijados en el citado precepto legal concurren en el presente caso, pues el que se dice ocupante ha utilizado el piso conforme a su destino natural (vivir en el mismo) y no parece que tal ocupación o uso haya perjudicado a la comunidad formada con la otra copropietaria, como veremos a continuación; debiendo fijarnos ahora en el último de los presupuestos, cual es que no se haya impedido a la otra comunera utilizar el mismo. Para ello hemos de tener en cuenta el alcance de las manifestaciones de la Sra. Rebeca , quien dice que esa utilización exclusiva y excluyente del piso por el contrario le ha originado un perjuicio que pretende le sea resarcido. No cabe duda que dadas las relaciones de las partes, que cesaron su convivencia e incluso la Sra. Rebeca solicitó, en el seno del procedimiento de divorcio, una orden de protección y la prohibición de que el Sr. Alberto pudiera acercarse a ella a menos de 500 metros (documento nº 35 de la contestación a la demanda reconvencional), se hacía imposible un uso compartido o solidario del bien común, pero lo que debe resolverse en este punto no es la ausencia de disfrute del piso por parte de la reconviniente -lo que es evidente- sino si la utilización del piso por parte del otro de los condóminos lo ha sido sin su expreso consentimiento y si ello le ha originado a aquélla un perjuicio resarcible.

Es cierto que hay documentación suficiente en autos que acredita que la demandada-reconviniente tuvo siempre intención de que el piso común se pusiera a la venta (documentos nº 156 y 157 de los aportados con su contestación a la demanda principal), solicitándolo incluso en su escrito de contestación en el procedimiento de divorcio, pero es lo cierto que ese deseo no implica un rechazo a la ocupación de su ex marido del piso en cuestión; lo que se deduce de los correos o comunicaciones (por ejemplo, la de fecha 29 de octubre de 2007 antes citada y 1 de febrero de 2009, -documentos nº 96 y 100 de la contestación a la demanda principal-) en las que lo que se traduce es su intención de que fuera el ocupante el que atendiera los gastos que generaba el referido bien común. La primera vez que la reconviniente reclama al Sr. Alberto una indemnización por esa ocupación exclusiva (que cuantifica en 18.892,05 euros) lo es en la carta de fecha 12 de enero de 2011 remitida por burofax al día siguiente (documentos 104 a 109 de la contestación a la demanda principal), cuando ya había sido presentada la demanda en la que ha recaído la resolución impugnada.

Debe examinarse ahora si efectivamente esa ocupación exclusiva y excluyente le ha originado a la Sra. Rebeca un perjuicio que deba ser indemnizado. Debe tenerse en cuenta que la Sra. Rebeca nunca tuvo intención de ocupar la vivienda; ni la tuvo constante matrimonio, pues pese a haber comprado la vivienda en fecha 16 de diciembre de 2002 (documento nº 4 de la demanda principal), el matrimonio nunca residió en la misma (pese a la obligación que contrajeron al adquirirla, de destinarla a domicilio habitual y permanente), pues lo hicieron en la que tenían alquilada en la CALLE002 nº NUM007 - NUM008 de Madrid, ni quiso ocuparla cuando se produjo el divorcio, ya que pese a que el Sr. Alberto solicitó en la demanda de divorcio que se atribuyera a sus hijos y a la madre de estos el piso de la CALLE000 siempre que allí fijaran su domicilio, la Sra. Rebeca no lo admitió, manifestando su intención de que la vivienda se pusiera en venta (así aparece en la sentencia dictada en la instancia en el citado procedimiento, documento nº 9 de la demanda principal). Tampoco constante matrimonio, éste tuvo intención de alquilar la misma, ni la ahora reconviniente instó al reconvenido para poner en alquiler la vivienda o para que le pagara una renta por la ocupación, quizá sabedora de que la escritura de compraventa les prohibía ceder el uso de la misma por el plazo de 10 años.

El motivo, por tanto, se estima, dejando sin efecto, la indemnización concedida en la instancia.

QUINTO .- En el tercero de los motivosdel recurso de apelación, se combate por la parte la decisión adoptada por el Juzgador de instancia al conceder a la demandada-reconviniente la pretensión suscitada por ella en relación con el importe que atendió como consecuencia de la reclamación que la entidad bancaria Deutsche Bank le formuló con base en el impago de las cuotas devengadas por la suscripción de la póliza de préstamo de fecha 28 de junio de 2006 (documento nº 24 de la reconvención), ascendente a 16.488,72 euros; importe que corresponde a la cantidad efectivamente abonada por la Sra. Rebeca , en fecha 15 de julio, ascendente a 22.738,72 euros (documento nº 26 de la reconvención) deducido el 50 % de la cantidad de 12.500 euros, que la reconviniente admitió haberse destinado del referido préstamo a la amortización de otro préstamo anterior del matrimonio.

La Sala, en este punto, considera que la prueba ha sido correctamente valorada en la instancia. Está acreditado que el importe del préstamo concedido por el Deutsche Bank (55.000 euros) fue ingresado en una cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Carlos José (documentos nº 27 y 28 de la reconvención), por lo que sólo él tuvo acceso a la administración del referido importe (debemos recordar que el matrimonio se contrajo entre las partes bajo el régimen de absoluta separación de bienes, en virtud de acta de capitulaciones otorgada en fecha 10 de diciembre de 1996, aportada con la demanda principal con el nº 2 de los documentos); además, según aparece pactado en la póliza de préstamo referenciado, la cuenta de cargo para el adeudo de las cuotas devengadas era la de titularidad exclusiva del Sr. Carlos José , por lo que como se dice en la instancia, con independencia de la responsabilidad solidaria de los prestatarios para con la entidad bancaria, es lo cierto que entre ellos debió convenirse que el único responsable de atender el préstamo fuera el verdadero beneficiario del mismo.

Por ello, debe entenderse que la reclamante de la reconvención es acreedora del Sr. Carlos José por el importe que tuvo que atender para la amortización del referido préstamo, del que únicamente debe deducirse la mitad del importe que sirvió para levantar una carga común -amortizar uno de los préstamos del matrimonio-.

No consta que las transferencias que el Sr. Carlos José dice haber realizado a cargo del importe del préstamo recibido, lo fueran a la cuenta común del matrimonio ni para atender necesidades familiares, como tampoco se puede pretender que la transferencia realizada, por importe de 11.000 euros, a la entidad creada por su hermano D. Marco Antonio y que se dice lo fue en concepto de devolución del préstamo que éste le realizó en fecha 8 de diciembre de 2002 (documento nº 1 de los aportados con la contestación a la demanda reconvencional) se compute al 50 % a la Sra. Rebeca ; en el citado documento, que acredita la existencia del préstamo, se dice que éste se realiza por D. Marco Antonio a D. Alberto , pero no se menciona a la Sra. Rebeca , por lo que aunque el importe recibido sirviera al matrimonio para adquirir el piso objeto de la litis, ha de entenderse que sirvió exclusivamente al esposo para comprar su parte en el condominio, habida cuenta de su régimen matrimonial de separación de bienes ya citado.

La última cuestión que ha de tratarse en el presente motivo es la referente a la cantidad que se dice destinada a la adquisición de un vehículo a nombre de Dª Rebeca y que la sentencia de instancia considera le fue donada a ésta por su entonces esposo. La Sala considera que el importe al que ascendió la citada compra (15.072,12 euros) fue satisfecho, en parte, a la entidad Ge Capital Plazo, S. L. efectivamente a cargo de una línea de crédito concedida a D. Alberto , según consta en el documento nº 50 de los aportados con la contestación a la demanda reconvencional, pero lo cierto es que del citado documento se desprende que las cuotas habrían de ser abonadas a cargo de la cuenta conjunta pues las amortizaciones constan domiciliadas en la cuenta de Caja Madrid terminada en 555, por lo que en modo alguno puede, como antes se dijo, estimarse el motivo examinado.

SEXTO .- Por razones de sistemática jurídica acometeremos ahora el examen y resolución de los motivos en que se basa la impugnación de la sentencia, dado que el resto de los invocados en el recurso de apelación tienen que ver con los pronunciamientos efectuados en la instancia en relación con las costas, tanto las causadas por la demanda principal como reconvencional.

Ninguna manifestación cabe realizar en cuanto a las dos primeras alegaciones formuladas en el escrito de impugnaciónde la sentencia, pues la parte demandada-reconviniente e impugnante se limita en ellos a oponerse a la prueba documental aportada de contrario con el escrito de recurso y a solicitar la incorporación del documento que ella aporta con el escrito de oposición a la apelación e impugnación de la sentencia en aquello que le perjudica, solicitudes que fueron resueltas por la Sala en auto de fecha 24 de marzo de 2014, que devino firme y a cuyos pronunciamientos nos remitimos.

La tercera de las alegacionesque se formulan en el escrito de impugnación ha de tener favorable acogida, pues el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que para el cálculo de la cantidad que reclama la demandada-reconviniente en concepto de pagos efectuados por ella en exclusiva para atender las cuotas hipotecarias, se ha tenido en cuenta los pagos efectuados por la contraparte durante el periodo por él reclamado en esta litis, según consta al final del primero de los hechos de la demanda reconvencional, por lo que la cantidad de 1.254,98 euros que se reclaman en la demanda principal por el ya citado concepto al haber sido compensados por la reconviniente, deben deducirse del importe estimado en la instancia.

El último de los motivos o alegacionesen que se basa la impugnación y con el que se pretende la revocación del pronunciamiento en virtud del cual la Sra. Rebeca ha sido sea condenada al pago de la mitad de las cuotas de comunidad y recibos que se giran por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos descritos en la demanda y los sucesivos que por los mismos conceptos se puedan acreditar como pagados por el demandante-reconvenido al momento de la venta o adjudicación, no puede prosperar. El artículo 9.1 apartado e) de la Ley de Propiedad Horizontal impone a cada propietario la obligación de 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', por lo que, en este caso, el pago de tales gastos así como los derivados de la tasa de recogida de residuos urbanos, debe repartirse entre los condóminos en la misma proporción en la que participan en el condominio (50 %).

Es cierto y lo recoge la sentencia de instancia que en esta materia, la postura mantenida por distintas Audiencias Provinciales ha sido la de hacer recaer sobre el copropietario usuario en exclusiva del bien común aquellos gastos que tienen que ver mantenimiento y uso del inmueble (no así los girados por gastos o derramas extraordinarios), sin embargo en el presente caso hemos de apartarnos de tal doctrina, en primer lugar porque respecto de los gastos de comunidad no parece, a la vista de los recibos que se aportan, que el importe de los mismas tiendan a satisfacer en exclusiva los gastos ordinarios (en algunos se refieren también derramas); en segundo lugar porque, como ya hemos dicho, no ha quedado plenamente acreditado que el piso de la CALLE000 constituya el domicilio del Sr. Carlos José . Además, y aunque haya sido preciso el procedimiento para que la reconviniente disponga de un juego de llaves del piso común, es lo cierto que ésta no ha tenido nunca intención de ocupar el referido piso, ni ha instado judicialmente la regulación del derecho de uso ni ha pedido de la misma manera y en forma debida la división del mismo, quizá sabedora de la obligación contraída al adquirir la vivienda de ocupar el mismo y, por ende, subvenir a los pagos que por ello se pudieran devengar.

SÉPTIMO .- El apelante en los motivos cuarto y quinto de su recursocombate los pronunciamientos contenidos en la sentencia en materia de costas, pretende que las causadas por la demanda principal y de las cuales no se ha hecho especial pronunciamiento se impongan a la parte demandada, al haberse estimado totalmente la demanda; respecto de las causadas por la demanda reconvencional, que ha sido estimada en parte, y se han impuesto al demandante- reconvenido, solicita no se haga especial pronunciamiento.

El artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil establece que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'; en el presente caso, es evidente que no puede accederse a la pretensión del recurrente, de imponer las costas causadas por la demanda principal a la demandada Sra. Rebeca , por cuanto las pretensiones formuladas por ella en su escrito de contestación (allanamiento a una parte de las pretensiones formuladas de contrario y compensación de parte de la deuda líquida reclamada de contrario -hipoteca-) fueron en parte acogidas.

Sí procede, sin embargo, dejar sin efecto la imposición de costas al demandante-reconvenido respecto de las causadas por la demanda reconvencional; ésta ha sido estimada en parte y de conformidad con el párrafo 2 del artículo antes citado, procede no hacer especial pronunciamiento de las mismas, dado que no cabe, como se hizo en la instancia, acudir a valorar si el ahora apelante ha litigado o no con temeridad, cuando de contrario ninguna petición al respecto se ha formulado.

En definitiva, tanto el recurso de apelación como la impugnación han de ser estimados en parte y, en consecuencia, y respecto de la demanda principal la demandada-reconviniente habrá de pagar al actor reconvenido la cantidad de 851,71 euros, así como los gastos de hipoteca, IBI, tasa de residuos urbanos y cuotas de comunidad, referidos a la citada vivienda, que con arreglo a su cuota en el condominio le corresponda y que el Sr. Alberto acredite haber efectuado en el momento de la venta o adjudicación. Por su parte y en cuanto a la demanda reconvencional, que se estima en parte, el Sr. Alberto habrá de abonar a la Sra. Rebeca la cantidad de 22.177,53 euros que se corresponde con la suma de los siguientes conceptos y cantidades: 3.226,07 euros por cargas hipotecarias y 16.488,72 euros por haber atendido el préstamo del Deutsche Bank (además de los importes estimados en la instancia y que aquí no han sido controvertidos como 910,18 euros destinados a atender otro de los préstamos y 1.552,56 euros por devoluciones de hacienda); cantidades líquidas que serán objeto de compensación en la cantidad concurrente.

OCTAVO .- Estimado en parte el recurso de apelación y estimada también parcialmente la impugnación, procede, en consecuencia, no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Alberto y estimando también parcialmente la impugnación formulada en nombre y representación de Dª Rebeca contra la sentencia dictada, en fecha 7 de junio de 2013 , aclarada por auto de 24 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 2.467/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, debiendo dictarse otra con otra con los siguientes pronunciamientos:

'Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Alberto contra Dª Rebeca debemos acordar y acordamos la división de la cosa común, en concreto, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid, con sus anejos inseparables, la plaza de garaje NUM003 y el trastero NUM004 , mediante la adjudicación a uno de los copropietarios entregando al otro la parte correspondiente al valor de su mitad, o mediante subasta pública repartiéndose el precio por mitades ambas partes, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (851,71 EUROS), así como los gastos de hipoteca, IBI, tasa de residuos urbanos y cuotas de comunidad, referidos a la citada vivienda, que con arreglo a su cuota en el condominio le corresponda y que el demandante acredite haber efectuado en el momento de la venta o adjudicación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Estimando en parte la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de Dª Rebeca contra D. Alberto debemos condenar y condenamos a éste a abonar a aquélla la cantidad VEINTIDOS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (22.177,53 EUROS), sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Como consecuencia de la compensación judicial de las cantidades líquidas antes mencionadas, se condena a D. Alberto a abonar a Dª Rebeca la cantidad de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (21.325,82 EUROS).

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada tanto por el recurso como por la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0079-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.