Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 219/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00159/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 219/2014
Asunto: Divorcio contencioso(Familia)
Número: 362/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.159
En Pontevedra, dos mayo de dos mil catorce.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre
divorcio seguido con el núm. 362/12 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, siendo
apelante la demandante DÑA. Lucía , representada por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa y asistida
por la letrada Sra. Fernández Fernández, y apelado el demandado D . Anibal , representado por el procurador
Sr. Prieto Esturillo y asistida por la letrada Sra. Martínez Estévez. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL ALMENAR BELENGUER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 1 de febrero de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nieves Fernández Suarez, en nombre y representación de doña Lucía , frente a don Anibal , representado por el Procurador D. Pablo Prieto Esturillo, debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio formado por los expresados cónyuges celebrado en forma canónica el día 11 de octubre de 1987, con revocación de los poderes existentes entre ambos, adoptando las siguientes medidas: - Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales regirá entre las partes el régimen de separación de bienes.

- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Lugar de DIRECCION000 nº NUM000 , Hermida (Arbo) y de los objetos de uso ordinario habidos en ella a D. Anibal .

- No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 8 de abril de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, revocando en parte la impugnada, se estime la atribución de la vivienda conyugal a la recurrente, la pensión compensatoria solicitada a favor de la misma, la atribución del vehículo y la obligación de las mercantiles Adegas Valmiños y As Laxe a abonar mientras no se liquiden los gananciales al 50% de los beneficios de los viñedos del matrimonio a los dos por separado y por partes iguales, así como que se condene al demandado a reintegrar las cantidades percibidas desde la separación de hecho de las mentadas bodegas por la producción vitivinícola de la sociedad ganancial.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado al demandado, que se opuso en virtud de escrito presentado el 15 de octubre de 2013 y por el que interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, la íntegra confirmación de la sentencia, tras lo cual con fecha 11 de abril de 2014 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se recogen.


PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes: 1º Dña. Lucía y D. Anibal contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 1987; de dicha unión nacieron dos hijos, Alicia y Gonzalo , el NUM001 de 1988 y el NUM002 de 1989, respectivamente (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento -folios 7 y ss.-).

2º Desde el primer momento, el domicilio familiar se estableció en la vivienda sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 , Hermida (término municipal de Arbo), propiedad de los progenitores de la esposa, si bien la madre falleció en fecha no precisada bajo testamento en el que dejó sus derechos dominicales sobre la casa a su hija, hoy demandante, reservando el usufructo a su esposo, padre de la actora y que reside en la casa colindante (extremos no discutidos, sin perjuicio del crédito que hipotéticamente pudiera corresponder a la sociedad de gananciales por las pretendidas mejoras que se dicen realizadas).

3º D. Anibal presta servicios por cuenta ajena desde hace veinte años en la entidad 'Construccións O Reventa, S.L.', con unas retribuciones que en el ejercicio 2011 ascendieron a 17.691,16 #, mientras Dña. Lucía trabajaba esporádicamente habiendo percibido por su colaboración como cocinera en un establecimientos de hostelería en el que percibió en el ejercicio 2011 unos ingresos de 6.677,53 euros (cfr. el informe sobre averiguación patrimonial y económica de ambas partes -folios 70 y ss.-).

4º Asimismo, el matrimonio es titular de un turismo marca Citroen C8, matrícula ....DDD , matriculado el 8 de septiembre de 2006, y de varias fincas plantadas con viñedos, habiendo obtenido en el ejercicio 2011 por la venta de la uva a las empresas 'Bodegas As Laxas, S.A.' y 'Adegas Valmiñor, S.L.' unos rendimientos de 3.823,16 # y 3.152,58 # (cfr. el citado informe de la Agencia Tributaria -folios 80 y 87-).

5º El día 2 de marzo de 2012, Dña. Lucía abandonó el domicilio familiar para convivir en situación de análoga afectividad con una tercera persona (obsérvese que, aunque la demandante afirma que se trata de una simple relación de amistad, tanto su esposo como sus dos hijos coincidieron en la existencia de una relación sentimental que, además, aparece corroborada por la denuncia presentada el 5 de marzo de 2012 - folios 43 y 44- y las evasivas de la propia actora al ser interrogada sobre este punto -m. 19:20-).

6º Tras la ruptura, en la vivienda conyugal continuaron residiendo D. Anibal y su hija Dña. Alicia que, en la fecha de los hechos estudiaba oposiciones para una plaza el SERGAS y dependía económicamente de sus padres, mientras el hijo D. Gonzalo vivía por su cuenta desde algunos años antes (aunque la demandante asegura que su hija trabaja de peluquera por hora, tal afirmación no se ha probado).

7º En fecha 11 de septiembre de 2012, Dña. Lucía presentó demanda de divorcio en la que interesó la adopción de las siguientes medidas; la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, la fijación de una pensión compensatoria a cargo del demandado por importe de 300 #/mes, el abono del 50% de las cantidades que se obtengan por la producción vitivinícola desde marzo de 2012 y la adjudicación del uso del vehículo ganancial o, en su caso, su adjudicación al esposo con la obligación de éste de indemnizar a la actora en el 50% del valor de mercado del mismo.

8º La demandante fundamentó su petición en el hecho de representar el interés más necesitado de protección al ser la vivienda de su propiedad y carecer de ingresos propios, mientras que el demando es empleado de la construcción y trabaja desde hace años para 'Construcciones O Reventa, S.L.' con un contrato indefinido y unos ingresos de 1.200 #/mes, lo que determina que la ruptura haya provocado un desequilibrio económico cuya subsanación impone la fijación de la pensión compensatoria en la suma apuntada.

9º La parte demandada se avino a la disolución del matrimonio por divorcio y se opuso a las concretos medidas solicitadas argumentando, primero, que el uso y disfrute de la vivienda debe ser atribuido al esposo que reside en la misma en compañía de su hija, por ser el interés más necesitado de protección, dada la situación creada a partir de la ruptura, ya que la demandante convive con la persona con la que mantiene una relación sentimental, mientras el demandado y su hija no disponen de otra vivienda donde cobijarse; segundo, respecto a la pensión compensatoria, que el cese de la convivencia no genera desequilibrio económico alguno porque la actora fue la que decidió voluntariamente abandonar el hogar familiar, ha desempeñado diversos trabajos durante el matrimonio y está capacitada para seguir trabajando, a lo que se une la convivencia marital con una tercera persona; y, finalmente, con relación al uso del vehículo y el abono del 50% de los rendimientos de la explotación, son temas que deberán dilucidarse en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales.

10º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio y desestima las medidas interesadas al considerar, por una parte, que no queda claro si en la demandante reside en la actualidad en Galicia y, en todo caso, la hija mayor ' es el interés más necesitado puesto que carece de ingresos económicos para poder llevar una vida independiente y en la medida que continúa viviendo con su padre en el domicilio familiar, es procedente atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, del mobiliario y del ajar doméstico, a D. Anibal mientras la hija mayor lo necesite '; y, por otro lado, que no procede fijar la pensión compensatoria al haberse acreditado que ' Dña. Lucía convive maritalmente con otra persona '.

Frente a esta resolución se alza la parte actora, reiterando por vía de recurso las pretensiones relativas a las medidas de carácter económico interesadas en la demanda.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

Con carácter previo, la parte demandada impugna la admisión del recurso por haberse interpuesto fuera del plazo de 20 días legalmente establecido.

La vista oral se celebró el 31 de enero de 2013. El examen de los trámites practicados a continuación revela: 1º La sentencia se dictó el 1 de febrero de 2013 y fue notificada a ambas partes el 7 de febrero siguiente, de forma que el plazo vencía el 8 de marzo de 2013.

2º Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2013, la representación de la actora solicitó ' en aras de poder ejercitar mi derecho de defensa e interponer el correspondiente Recurso de Apelación contra la misma, a medio del presente escrito intereso que me sea expedida copia en DVD de la grabación de la vista, así como copia del acta levantada por la Secretaria judicial. Todo ello con interrupción del plazo interponer el indicado recurso en tanto no sean entregadas las copias solicitadas '.

3º Por diligencia de ordenación de 13 de marzo se requirió a la parte para que aportara el soporte informático necesario para la grabación en el plazo de una audiencia, trámite que se evacuó mediante escrito de 14 de marzo en el sentido de participar que la actora gozaba del derecho de justicia gratuita, ante lo cual con fecha 3 de abril se dictó nueva diligencia por la que se acordó hacer entrega de las grabaciones del juicio ' con interrupción del plazo para recurrir desde la fecha de presentación del escrito (05/03/2013), hasta la notificación de la presente '; diligencia que se notificó al día siguiente, 4 de abril.

4º Con fecha 8 de abril de 2013, la parte demandante formalizó recurso de apelación contra la sentencia, con aportación de determinada documentación.

5º En virtud de escrito presentado el 11 de abril de 2013, la parte demandada interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 3 de abril anterior, postulando su revocación y que ' no se acceda a la solicitud de la actora en cuanto la interrupción del plazo para recurrir desde la fecha de presentación del escrito '.

6º Mediante decreto de 2 de octubre de 2013 se desestimó el recurso de reposición argumentando que ' no se constata incumplimiento alguno por parte de la representación procesal de DÑA Lucía en cuanto a la solicitud de copia de la grabación de la vista celebrada a fin de ejercitar su derecho a defensa y consecuentemente tal solicitud conlleva la suspensión del plazo para poder interponer Recurso de Apelación, sin que de lo manifestado por el recurrente se desprenda que se hubiera incurrido en infracción alguna por la solicitante de la grabación de la vista '.

7º El recurso de apelación contra la sentencia fue admitido a trámite por diligencia de 3 de octubre de 2013 y, al oponerse al mismo, la parte recurrida plantea su inadmisibilidad al entender que fue interpuesto cuando el plazo había precluido.

A la luz de los trámites que se relacionan, la pretensión de inadmisibilidad del recurso no puede ser acogida por la Sala.

El art. 134, bajo el título ' Improrrogabilidad de los plazos ', dispone en su apartado 1º que '( L)os plazos establecidos en esta Ley son improrrogables '. Pero a continuación recoge una excepción a esta regla general, al señalar en el apartado 2º que '(P)odrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá efectos suspensivos .' En el presente caso, celebrado el juicio el 31 de enero de 2013, las partes pudieron solicitar copia del soporte videográfico que constituye el acta del juicio o vista en cualquier momento, antes de que recayera sentencia y aún después, pero siempre dentro del plazo para interponer recurso de apelación.

Ahora bien, la simple solicitud de copia del acta no tiene, por sí misma, efectos suspensivos del plazo legalmente establecido. Primero, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente dispone el carácter improrrogable de los plazos procesales, admitiendo la interrupción o suspensión sólo en caso de fuerza mayor; y, segundo, porque si el legislador hubiera querido condicionar el transcurso de los plazos a la solicitud u obtención del acta, expresamente lo hubiera hecho, como sucede con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lógicamente, de la afirmación anterior quedan excluidos los supuestos de fuerza mayor, a los que explícitamente se refiere el art. 134.2 LEC y entre los que puede entenderse comprendido el caso de que no sea posible facilitar copia del acta por causas no imputables a la parte que la solicita, en cuya actuación debe no obstante exigirse una mínima diligencia, ya que la ley no puede amparar maniobras tendentes a utilizar carencias o deficiencias reales con un propósito espurio, o, dicho de otra manera, corresponde a la parte hacer todo lo que razonablemente sea de su competencia para lograr remover los obstáculos que impidan la obtención de la copia del acta.

En el supuesto litigioso, la petición de la parte actora/recurrente se presentó el 5 de marzo de 2013, mientras corría el plazo para interponer el recurso de apelación (cuatro días antes de su conclusión), y fue resuelta inaudita parte por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2013, que acordó la suspensión del plazo y contra la que se interpuso recurso de reposición el 1 de abril siguiente. Dicho recurso fue desestimado por decreto de 2 de octubre de 2013.

Si la petición hubiese sido proveída en tiempo y forma, es decir, mediante Decreto dictado al día siguiente, la peticionaria hubiera podido obtener una respuesta, positiva o negativa, pero que le hubiera permitido actuar en consecuencia, siempre dentro de plazo para recurrir. Mas no fue así, sino que primero se le requirió para que aportase un soporte informático y después, al advertir al Juzgado de la improcedencia de tal requerimiento puesto que la parte gozaba del derecho a la justicia gratuita, se accedió a la solicitud cuando ya había transcurrido casi un mes desde la finalización de aquel plazo.

El ciudadano no es responsable del deficiente funcionamiento de la oficina judicial, ni de las dilaciones en la tramitación de la solicitud formulada en tiempo y forma, por lo que, siendo necesaria la copia del acta para poder formular un recurso debidamente fundado y habiéndose interesado dentro del plazo legalmente establecido, no pueden hacerse recaer sobre el solicitante las consecuencias del retraso en resolver, máxime cuando la solicitud fue estimada y la recurrente interpuso el recurso dentro del término fijado en la diligencia que acordó la entrega de la copia del acta. Debe, pues, entenderse que estamos ante un supuesto constitutivo de fuerza mayor, a los efectos de suspender el plazo señalado para la interposición del recurso de apelación, toda vez que cualquier otra interpretación podría colocar a la recurrente en una situación de indefensión, proscrita por el art. 24 CE .



TERCERO.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Como ya se ha anticipado, la discusión se centra en tres puntos: la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar; la fijación de la pensión compensatoria; y las medidas sobre el uso del vehículo y el reparto de los rendimientos derivados de la explotación de las fincas de la sociedad de gananciales.

Por lo que hace referencia a la primera cuestión, el art. 96 del Código Civil establece: ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección....' El párrafo 1º del art. 96 CC ha sido objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia menor en relación con la mención a los 'hijos' y, más concretamente, a los efectos de dilucidar si dicha mención comprende únicamente a los hijos menores o también a los mayores que, por cualquier motivo, pudieran residir con los padres, o, en otras palabras, si la protección que dicho párrafo dispensa a los hijos menores, como expresión del deber que el art. 39.3 CE impone a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

A favor del criterio favorable a extender la protección al hijo mayor de edad se cita el tenor literal del párrafo 1º del art. 96 CC , que no distingue entre hijos mayores y menores de edad, así como los arts. 142 y ss. del Código Civil , que no restringen las obligaciones alimenticias al menor de edad y admiten la posibilidad de que dicha obligación pueda cumplirse mediante la asistencia en la propia vivienda del alimentante.

La posición contraria a ampliar la protección que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que el menor alcance la mayoría de edad encuentra su fundamento en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

En esta misma línea se añade que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil , que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 abordó el problema y optó por la segunda interpretación, en los siguientes términos: '(...) Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». ' Al amparo de esta doctrina, la Sala Primera estimó el recurso y casó la sentencia al considerar que ' la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección '.

Esta línea jurisprudencial se ha reiterado en el la STS de 11 de noviembre de 2013 , que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco de referencia que constituye el derecho de alimentos de los hijos mayores: ' La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC ... ' Más recientemente, la STS de 12 de febrero de 2014 retoma la cuestión y apunta a la situación económica de los cónyuges como pauta a tener en cuenta para valorar el interés más necesitado de protección, con independencia del hecho de la convivencia con el o los hijos mayores de edad: ' En primer lugar , debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar, y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez '.

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a la Sala a disentir de la decisión adoptada por la Juzgadora 'a quo'.

De entrada, la Sala no alcanza a comprender cómo se atribuye al demandado el uso y disfrute de una vivienda que no ha interesado, no ya mediante la oportuna reconvención, sino tan siquiera como petición en el suplico de su escrito.

En cualquier caso, la prueba practicada permite estimar acreditado, primero, que los dos hijos del matrimonio son mayores de edad, viviendo el varón de forma independiente desde hace años, mientras la mayor, de 25 años de edad, reside en el domicilio familiar y depende económicamente de sus progenitores, aunque ha trabajado en alguna ocasión como peluquera; segundo, que, la madre de la demandante le legó los derechos dominicales que pudieran corresponderle sobre la vivienda, por lo que, producido el fallecimiento, la vivienda familiar ha pasado a ser titularidad de la comunidad postganancial, existiendo una expectativa razonable de adquisición de la propiedad de la casa; tercero, que tanto la demandante como el demandado pueden residir en las viviendas de sus respectivos progenitores (así lo reconocieron ambos en el juicio y con independencia de que se sea la solución deseada por ambos); y, cuarto, que el demandado trabaja desde hace al menos 20 años en una empresa de construcción, con un sueldo de unos 1.200 # mensuales, en tanto la demandante ha desempeñado esporádicamente algunos trabajos, sobre todo colaborando como cocinera en algún bar, y, si bien abrió un negocio propio tras la separación, lo cerró debido a problemas económicos, sin que se haya acreditado que con posterioridad se haya incorporado al mercado laboral (las alusiones sobre el supuesto trabajo en Madrid, negadas por la Sra. Lucía , no han sido corroboradas, a lo que se une la copia del contrato de arrendamiento de una vivienda en A Cañiza, por tiempo de un año, que no se compadece con el destino laboral afirmado por el demandado).

En estas condiciones y a falta de otros datos (podía haberse interesado la aportación de algún informe del Servicio Público de Empleo Estatal sobre la vida laboral de la demandante, lo que no se ha hecho), cabe concluir que la demandante representa el interés más necesitado de protección, ya que no consta que desempeñe una actividad laboral que le reporte ingresos regulares con los que garantizar su independencia económica.

Si a ello se añade que la vivienda familiar es titularidad de la Sra. Lucía , por lo que, en todo caso y aunque se atribuyese al demandado por un período que, forzosamente, atendidas las circunstancias y la edad de la hija mayor conviviente con el padre, debería ser muy reducido, la demandante recuperaría el uso de la vivienda, su pretensión debe ser estimada, sin perjuicio de los derechos de crédito que pudieran corresponder a la sociedad de gananciales, caso de justificarse las obras y mejoras que se dicen realizadas en la casa.



CUARTO.- La pensión compensatoria .

La demandante impugna asimismo el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria que, por importe de 300 # mensuales, interesó en la demanda.

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión.

Ahora bien, no estamos ante un derecho indefinido, sino que, una vez reconocido, y sin perjuicio de la posible limitación temporal determinada en la propia resolución judicial, el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona ( art. 101 CC ).

En el caso enjuiciado nos encontramos ante el último de los supuestos mencionados en el art. 101 CC , toda vez que los elementos de prueba aportados demuestran que la demandante dejó la vivienda familiar para vivir con otra persona en una relación de análoga afectividad y que aparece perfectamente identificada en el procedimiento.

En consecuencia, el hipotético derecho a la pensión ni siquiera llegó a nacer porque, aun cuando la ruptura hubiera supuesto un desequilibrio económico en relación a la posición del demandado, que implicara un empeoramiento respecto de su situación anterior en el matrimonio, la nueva relación habida, solapada o no con el matrimonio, existente o no a día de hoy, extingue cualquier posibilidad al respecto por expresa disposición legal.



QUINTO.- Las medidas relativas al uso del vehículo y al abono del 50% de los rendimientos derivados de la explotación de las fincas .

La sentencia impugnada no se pronuncia sobre las mencionadas peticiones con el argumento de que ' se trata de una cuestión que deberá resolverse en el procedimiento adecuado: liquidación de la sociedad de gananciales '.

El argumento no se comparte porque lo que se solicita no es una atribución dominical, sino la adopción de determinadas medidas tendentes a regularizar la administración de los bienes gananciales mientras no se procede a la liquidación de la sociedad.

Y esas medidas, singularizadas por su provisionalidad y carentes de vocación de permanencia, habrán de adoptarse, si concurren los requisitos legalmente exigidos, en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio del matrimonio.

Así, el art. 103 del Código Civil establece que, admitida la demanda y a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez podrá adoptar, entre otras, las medidas orientadas a: ' 3º Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

4º Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo .' Y el art. 91 del mismo texto legal dispone que, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes ' las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna '.

Cuestión distinta es que, al no permitir la Juzgadora 'a quo' la práctica de prueba sobre tales cuestiones, rechazando incluso las preguntas del interrogatorio que podían arrojar alguna luz sobre las mismas, sin que se formulase la oportuna protesta ni se reprodujese la petición de prueba en segunda instancia, la Sala carece de otros elementos probatorios que los que se aportaron con otra finalidad y que solo tangencialmente se refiere al tema debatido.

En primer lugar, con relación al uso del turismo marca Citroen C8, cuyo carácter ganancial no se discute, debe tenerse en cuenta, primero, que se trata del vehículo que el demandado utiliza para ir a trabajar y a cuidar las fincas; segundo, el demandado ha sido quien ha asumido el pago de las primas del seguro y los gastos de mantenimiento de los dos últimos años; tercero, que la demandante ha adquirido otro automóvil marca Mazda matrícula ....YYY ; cuarto, que no se ha acreditado que este último vehículo no funcione (la afirmación de la propia demandante está huérfana de prueba alguna y, en todo caso, la posibilidad de estropearse recae por igual sobre uno y otro vehículo); y, quinto, que la actora no ha probado que precise el vehículo para alguna finalidad imprescindible..., de todo lo cual se colige la improcedencia de la asignación del uso y disfrute interesada en la demanda.

En segundo lugar, respecto a los rendimientos derivados de la venta de la uva producida en las fincas gananciales a dos bodegas, el demandado deberá abonar a la actora el 50% de lo que percibió en el año 2012, en tanto que referido al producto entregado en el año 2011, constante la sociedad de gananciales. Ahora bien, esta decisión no puede extenderse a los años sucesivos, producida ya la ruptura, puesto que la explotación de las fincas requiere una inversión económica y una labor manual que no pueden obviarse, de forma que habría que minorar el resultado obtenido por la venta de la cosecha con el importe destinado a la viabilidad de la explotación, lo cual, a falta de un mínimo acervo probatorio, no puede acordarse en el procedimiento que nos ocupa, sino que deberá resolverse cuando se liquide la sociedad, sin que tampoco sea posible acordar una rendición de cuentas que no se ha solicitado.



SEXTO .- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Lucía , representada por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa, contra la sentencia pronunciada el 31 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos atribuir a la demandante el uso y disfrute de la vivienda familiar, con obligación del demandado de abonar a la demandante la mitad de los rendimientos percibidos en el año 2012 por la venta de la cosecha del año 2011, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.