Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 127/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00159/2014

SENTENCIA NÚMERO 159/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a diez de Junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 34/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 127/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado CONSTRUCCIONES HIDALGO ANDRES, S.L.representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Martín Palomero y como demandado-apelante DON Luis Pablo representado por el Procurador Don Fernando Alvarez Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Manuel A. Barbero García, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.-El día 24 de enero de 2014 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la mercantil 'CONSTRUCCIONES HIDALGO ANDRÉS, S.L.,' frente al demandado D. Luis Pablo , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la entidad actora la cantidad de 9.148,52 euros junto con los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde la presentación de la petición inicial del Juicio Monitorio, todo ello con expresa condena en costas del demandado.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, se estime el Recurso de Apelación y se revoque la sentencia dictada por este Tribunal, y se dicte otra en la se tengan por desestimados todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda formulada por la representación de Construcciones Hidalgo Andrés S.L.., y s ele condene al pago de las costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado y confirme la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día cinco de Junio de dos mil catorcepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene por objeto el presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero dos de Ciudad Rodrigo en la cual se estima íntegramente la demanda de una mercantil dedicada a construcciones que reclama al que fue su cliente el importe no satisfecho de parte de una obra con aportación de materiales que le realizó en su día mas las mejoras u obras no presupuestadas que a petición del duelo de la obra le realizó importando todo ello la cantidad objeto de reclamación. El juicio se inició como monitorio al que se opuso el demandado por lo que se convirtió en procedimiento ordinario en razón a la cuantía y tras la demanda de la constructora en reclamación de la cantidad que decía se le adeudaba porque los pagos parciales de la obra no cubrían lo presupuestado mas los extras de obra que se realizaron a petición del dueño de la casa se dio traslado a la parte demandada la que se opone a la misma alegando que con los ingresos bancarios realizados y las entregas de metálico en mano ha abonado la obra, y en cuanto al exceso que pretende el actor cobrar aporta informe técnico de que las obras han sido mal realizadas siendo preciso rehacerlas alegando la exceptio non rite adimpleti contractus. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y el demandado interpone recurso de apelación que basa en infracción de Ley y doctrina legal respecto al tratamiento procesal de la compensación del articulo 408.1 de la L.E.Civil ; que para la alegación de la exceptio non rite adimpleti contractus no se precisa reconvención para la reclamación; que el documento privado aportado con las cuentas de los pagos realizados no ha sido tenido en cuenta y error en la apreciación de la prueba e infracción del articulo 217 de la L.E.Civil , y en base a todo ello solicita la revocación de la sentencia para que se desestime la demanda. Al recurso se opone la parte actora que solicita la integra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, infracción de ley y doctrina que la interpreta respecto al tratamiento procesal de la compensación del artículo 408.1 de la L.E.Civil por cuanto que la obra realizada adolece de defectos que un perito a su instancia ha definido y valorado, no hay un tratamiento unánime al respecto. A tal respecto la petición de la pretensión de compensación que formule el demandado conforme al artículo 408 debe conferirse traslado a la parte actora para evitar su indefensión precisando de demanda reconvencional incluso cuando el demandado se limite a solicitar su absolución. Otras tesis defienden que la nueva L.E.Civil en su artículo 408 regula el tratamiento procesal de las excepciones sustantivas de compensación y nulidad, estableciendo que las mismas pueden ser opuestas sin necesidad de reconvención, si bien en tal caso posibilita que el actor, recibido el traslado de la contestación, pueda efectuar alegaciones para controvertirlas por escrito 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'. En la interpretación de este precepto respecto del alcance y concreto trámite procesal que prevé las posturas jurisprudenciales no son unánimes como se dice. No obstante, huelga entrar en esta cuestión doctrinal, por cuanto en el supuesto de autos no nos hallamos ante un problema de compensación propiamente dicho puesto que es preciso previamente que se haga un valoración contradictoria de esos defectos de construcción o de obra que reconoce haber cometido el actor puesto que esta dispuesto a subsanarlos aunque parece que el demandado no lo desea al no permitirle el acceso a la vivienda lo que indica que su deseo es que se le abone esa cantidad si bien hay contradicción entre su postura pues de una parte sostiene que ha abonado mas cantidad de la que se le reclama de obra y de extras de obra y por otra quiere que se compense la valoración de su perito luego admite que algo debe. Se alega para la compensación que se pretende la exceptio non rite adimpleti contractus la cual es distinta a la denominada exceptio non adimpleti contractus ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la segunda en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la primera se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, artículos 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 y artículos 1157 , 1100 apartado último y 1154, preceptos todos ellos del Código Civil y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (articulo 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin embargo la doctrina expuesta, alegándose por la demandada dueña de la obra un cumplimiento parcial defectuoso que no hace inidonea la obra para el fin deseado, cuantificándose su importe en la contestación a la demanda conforme al informe pericial que presenta firmado por arquitecto técnico, no es factible aplicarla por cuanto que examinado el suplico de la demanda se aprecia que solicita la desestimación de la demanda con costas a la contraria y 'todo ello sin perjuicio de las acciones que podrá ejercitar mi representado para reclamar a la Actora por la mala ejecución de los trabajos para los que fue contratada' (sic), es decir, pese a que en sus fundamentos de derecho aprecia la exceptio non rite adimpleti contractus ya referida sin embargo en el suplico de la demanda, que es el que determina exactamente lo que desea, establece que podrá ejercitar acciones por el trabajo mal hecho lo que quiere decir que no las ejercita en esta contestación a la demanda. Si ese es su deseo no puede reiterar en el recurso la excepción citada pues se ha reservado las acciones sobre el trabajo mal hecho.

TERCERO.-Discrepa la recurrente del tratamiento dado por el Juez de instancia respecto al documento privado en el que se hacen las cuentas de las cantidades entregadas a cuenta para el pago de la obra. Dicho documento recoge los aumentos de obra fuera del presupuesto contratado y los importes abonados. Es curioso y sintomático que el demandado pagó el importe de la obra mediante ingreso en la caja de ahorros de cuyos recibos auténticos no se duda y son admitidos por la parte actora, pero ese documento privado recoge otras entregas en mano de diversas cantidades. Conforme a los recibos bancarios abono 19.600 euros quedando pendiente el resto hasta lo presupuestado más los excesos o extras de obra que se encargaron fuera de lo presupuestado. Ese documento se dice que fue redactado por el contratista de la obra pero nada de ello se ha probado pues en la audiencia previa la parte actora manifestó que no reconocía lo que ponga el documento lo que implica que no reconoció la bondad de tal documento ni su contenido que es el que contiene las cuentas de la obra y los pagos realizados en mano y sin recibo. Por tanto tal documento no está adverado n i firmado ni tampoco se ha practicado prueba pericial que nos indique que ha sido redactado por el actor por lo que como tal documento privado no tiene la validez que pretende darle la parte demandada. El documento privado reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes y conforme al artículo 326.1 de la L.E.Civil (los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen). Como quiera que tal documento no está reconocido no hace prueba de su contenido.

CUARTO.-El último punto del recurso se refiere al error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 217 de la L.E.Civil . Dicha norma en su párrafo 2 establece:

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Conforme a ello sería al actor constructor al que correspondería demostrar que hizo unas mejoras u obras extras encargadas sobre la marcha de la obra contratada y no incluida en el presupuesto convenido y que se han facturado aparte. A este respecto es conocida la tesis que mantiene esta Sala pues lo que el recurso impugna, en definitiva, es la valoración de la prueba hecha por el Juez a quo por entender el recurrente que ha fijado incorrectamente las partidas de obra del reclamante. En este punto conviene tener en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, peritos y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez a quo. También ha de tenerse en cuenta que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que son sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Pues bien; la prueba llevada a cabo en el juicio permite estimar que se realizaron esas obras fuera de presupuesto aprovechando la presencia de los albañiles para modificar algunas de las partidas que creyó conveniente el dueño de la obra y que no habían previsto en el momento de hacer el presupuesto. Pero, además, la propia demandada vuelve a incidir en contradicción en sus escritos pues si pretende que ha abonado mas dinero del entregado por banco con ese documento privado que quiere tenga validez, también tendrá validez el resto de su contenido que contiene un importe de aumentos de obra. Si vale para justificar lo abonado también valdrá para justificar que se han hecho aumentos de obras. Por tanto al no darle valor como entregas a cuenta tampoco se le da valor como incrementos de obra que quedan probadas por las demás pruebas.

QUINTO.-Desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante conforme al artículo 398 de la L.E.Civil con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación de Luis Pablo que viene representado por el Procurador Sr. Álvarez Blanco contra sentencia de 24-1-2014 del Ilmo. Juez de Primera Instancia numero dos de Ciudad Rodrigo a que este rollo se contrae en el que es apelado Construcciones Hidalgo Andrés S.L. que viene representada por la Procuradora Sra. Román Capillas, confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas y con perdida del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-