Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 528/2013 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 528/13
SENTENCIA Nº 000159/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN
BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
TORRENT, con el nº 001039/2011, por PROMOCIONES NOU TEMPLE, S.L.U. representada en esta alzada
por la Procuradora Dª. Mª LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. SERGIO RIERA RAMOS
contra Dª Carmela y D. Andrés representados en esta alzada por la Procuradora Dª.ANA LUISA PUCHADES
CASTAÑOS y dirigidos por el Letrado D. PABLO Mª SAPENA DAVO, pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela y D. Andrés .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de TORRENT, en fecha 29 de mayo de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Promociones Nou Temple SLU, representado por el Procurador Sra Sempere contra Dª Carmela y D Andrés representados por el Procurador Sra Puchades, DEBO condenar a los demandados a dar cumplimiento al contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 1 de abril de 2005, y a otorgar escritura pública de compraventa, respecto de la vivienda objeto de dicho contrato y a abonar la cantidad de 277.818,09 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, mas las costas.

Que DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por el procurador Sra Puchades en nombre y representación de Dª Carmela y D Andrés contra Promociones Nou Temple SLU, representado por el Procurador Sra Sempere, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte reconveniente al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Carmela y D. Andrés , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de abril de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que se cumpla por parte de los demandados el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 1 de abril de 2005 aportado como documento 1 de la demanda obligando a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa en concreto respecto de la vivienda unifamiliar aislada número 5 tipología 2 compuesta de planta baja, primero y sótano con una superficie aproximada de 355,14 metros cuadrados y 568,70 metros cuadrados de parcela aproximadamente tal y como consta en el referido contrato. Al abono del resto del precio de la vivienda que asciende a la cantidad de 277.818,09 euros todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

Las partes demandadas comparecieron y formularon oposición a la demanda en los términos que constan en sus respectivos escritos y tras alegar los hechos y fundamentos que consideraron convenientes a su derecho, concluían interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra. Formulaban asimismo demanda reconvencional.

La representacion de D. Carmela solicitaba se dicte Sentencia por la que: 1.- Se condene a la demandante a otorgar escritura publica de compraventa de conformidad con los metros útiles reales 132,38, metros cuadrados de la vivienda unifamiliar objeto del contrato de 1 de abril de 2005 rebajando proporcionalmente el precio en atención de los metros disminuidos abonándose entonces al haberse entregado ya a cuenta 100.615,34 euros IVA incluido el resto pendiente de la vivienda (36.905,13 euros IVA no incluido siendo de cuenta y cargo de Promociones Nou Temple las operaciones necesarias tanto en la notaría como en el registro de la Propiedad para que figure la superficie real de la vivienda, todo ello con condena en costas a la demandada.

2.- De forma subsidiaria, se declare resuelto el contrato de pleno derecho por no tener la superficie pactada en el mismo aproximadamente 355,14 metros cuadrados sino una inferior, 132,38 metros cuadrados, condenándose a la demandada a devolver a la actora la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de precio aplazados (100.615,34 euros con sus intereses).

3.- Subsidiariamente se proceda a la resolución del contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 por falta de entrega en el plazo convenido, condenándose a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (100.615,34 euros con sus intereses).

4.- Subsidiariamente se resuelva el contrato de 1 de abril de 2005 al no haber prestado la vendedora el imperativo aval de devolución de las cantidades entregadas a cuenta que marca la Ley 57/68 condenándose a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses.

5.- Subsidiariamente se entienda ejercitada acción individual de nulidad de clausula abusiva de contrato de adhesión y de reclamación de cantidad declarando abusiva, nula y que se tenga por no puesta la clausula décima del contrato de 1 de abril de 2005 por desproporcionadas facultades de exigencia de cumplimiento y resolutorias entre la vendedora y el comprador, procediéndose a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, condenando a la entidad demandada en reconvención a reintegrar a los demandados las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora reconvenida.

La representacion de D. Andrés interesaba en el súplico de su escrito de demanda reconvencional se dicte Sentencia por la que: 1.- Se condene a la demandante a otorgar escritura pública de compraventa de conformidad con los metros útiles reales 132,38, metros2 de la vivienda unifamiliar objeto del contrato de 1 de abril de 2005 rebajando proporcionalmente el precio en atención de los metros disminuidos abonándose entonces al haberse entregado ya a cuenta 100.615,34 euros IVA incluido el resto pendiente de la vivienda (36.905,13 euros IVA no incluido) siendo de cuenta y cargo de Promociones Nou Temple las operaciones necesarias tanto en la notaria como en el registro de la Propiedad para que figure la superficie real de la vivienda, todo ello con condena en costas a la demandada.

2.- De forma subsidiaria, se declare resuelto el contrato de pleno derecho por no tener la superficie pactada en el mismo aproximadamente 355,14 metros cuadrados sino una inferior, 132,38 metros cuadrados, condenándose a la demandada a devolver a la actora la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de precio aplazado (100.615,34 euros con sus intereses).

3.- Subsidiariamente se proceda a la resolución del contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 por falta de entrega en el plazo convenido, condenándose a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (100.615,34 euros con sus intereses).

4.- Subsidiariamente se entienda ejercitada acción individual de nulidad de clausula abusiva de contrato de adhesión y de reclamación de cantidad declarando abusiva, nula y que se tenga por no puesta la clausula décima del contrato de 1 de abril de 2005 por desproporcionadas facultades de exigencia de cumplimiento y resolutorias entre la vendedora y el comprador, procediéndose a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, condenando a la entidad demandada en reconvención a reintegrar a los demandados las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora reconvenida.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Torrent se dicto en fecha 29 de mayo de 2013 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento. Y desestimaba la reconvención con expresa imposición a la parte reconviniente de las costas causadas por su demanda.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte demandada Dª. Carmela y D. Andrés formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Debe desestimarse la acción de cumplimiento contractual procediéndose al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en los términos rogados por los demandados reconvinientes, escriturándose en conformidad con los metros útiles reales 132,38 y no 355,14 que tiene la vivienda unifamiliar objeto del contrato de 1 de abril de 2005 rebajándose proporcionalmente el precio abonando entonces 36.905,13 euros IVA no incluido.

Subsidiariamente se declare resuelto de pleno derecho el contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 por no tener la superficie pactada en el mismo condenándose a la demandada a devolver a la actora la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de precio aplazado, 100.615,34 euros con sus intereses.

El 8 de noviembre de 2004 se suscribió reserva de vivienda que tenia por objeto la vivienda unifamiliar aislada numero 5 tipología 2 compuesta de planta baja, primera y sótano con una superficie aproximada de 355,14 metros cuadrados y 568,70 metros cuadrados de parcela. El 1 de abril de 2005 se suscribió contrato de compraventa y el 6 de junio de 2005 el documento que tenia por objeto concretar debidamente nombres y apellidos de los compradores sobre la vivienda de 355,14 metros cuadrados. Los codemandados siempre sostuvieron que la compraventa sobre plano era de cosa futura y no de cuerpo cierto. La adversa aporta en la contestación a la reconvención para intentar probar que transmite el cuerpo cierto y único al que se comprometió cuatro documentos: 1.- escritura de declaración de obra nueva de 17 de junio de 2005, posterior al contrato privado de compraventa de 1 de abril de 2005 en construcción en la misma si que se desglosa en metros cuadrados la superficie construida pero sin decirse nada de cual es la útil. 2 y 3.-documentos consistentes en solicitud de licencia urbanística y proyecto básico. En la primera nada se concreta sobre la superficie de las viviendas, y en lo que se dice ser el proyecto básico, del que solamente se adjunta un extracto de la parcela 18 donde aparecen las superficies de las viviendas unifamiliares se acredita que el 16 de julio de 2004 fecha del visado estatutario que aparece en el reverso solamente la promotora sabia con exactitud la superficie útil de la vivienda 132,38 metros cuadrados y la construida, 153,26 metros cuadrados, de conformidad con el encargo que había hecho a la arquitecta Sra. Bernarda pero no lo plasmo en la escritura notarial de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de 17 de junio de 2005. 4.- el cuarto son unos exiguos planos de la vivienda sin escalas, cotas ni superficies, que formaba parte del documento 1 de la demanda, el contrato de 1 de abril de 2005 y evidencian la indeterminación de la superficie de la vivienda que se vendía solamente achacable a la vendedora. Lo que resulta incuestionable es que el documento de 1 de abril de 2005 tenia por objeto una vivienda con una superficie aproximada de 355,14 metros cuadrados. El RD 515/89 de 21 de abril referente a la protección de consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra de viviendas señala que debe incluirse una descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil y descripción general del edificio en que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios. Resulta asimismo de aplicación al caso el articulo 20 de la Ley 26/84 de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios.

En la Sentencia se arguye que de la parte del proyecto básico de Doña. Bernarda aportado como documento numero 3 de la contestación a la reconvención y debidamente visado el 16 de julio de 2004 se colige que la vivienda unifamiliar numero NUM000 de la parcela NUM001 tiene una superficie útil de 132,38 metros cuadrados y una construida de 153,26 metros cuadrados, coincidente con la solicitud de licencia municipal de ocupación que se compaña como documento 4 de la demanda que expresa una superficie útil de 132,38 metros cuadrados. Ese documento es totalmente desconocido por los compradores y fue acompañado a la contestación a la reconvención, no es el proyecto básico, pues Promociones Nou temple jamas cumplió el requerimiento para que aportase el proyecto de Doña. Bernarda y de no tenerlo, fecha del visado estatutario del mismo. A pesar de ello, según la Sentencia dichas superficies aparecen también recogidas en la escritura de obra nueva de 17 de junio de 2005 aportada como documento 1 de la contestación a la reconvención y subraya que en dicha escritura, posterior al contrato de 1 de abril de 2005 y en la que solo comparece la promotora, se especifica que la suma de las superficies representan un total superficie construida de 355,14 metros cuadrados incluidas las terrazas.

El juzgado no ha valorado debidamente los documentos lo que le hace incurrir en un error en la apreciación de la prueba. En este tipo de compraventas sobre plano y de cosa futura el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características que resulten de las superficies exactas y planos que se incorporen, teniendo no solo una función descriptiva del objeto contractual sino que ejercen un papel normativo para el promotor vendedor. Jamás firmaron los demandados reconvinientes ningún contrato de compraventa donde la superficie construida fuera de 355,14 metros cuadrados, en los tres documentos sobre la vivienda la demandada solo perceptúo 'superficie aproximada de 355 metros cuadrados'.

2.- En la Sentencia recurrida existe incongruencia por omisión, ya que no se ha resuelto sobre el retraso en la entrega de la obra a fecha de hoy por falta de licencia de primera ocupacióntodavía en estos momentos, por lo que subsidiariamente procede la resolución del contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 por falta de entrega en el plazo convenido, condenándose a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses. El documento numero 5 que acompaña Nou Temple a su demanda es una licencia municipal de ocupación (primera ocupación) de conformidad con los condicionamientos impuestos en la resolución de la alcaldía numero 2068/10 que se adjunta. En el fundamento jurídico cuarto al resolver sobre la falta de entrega en el plazo pactado la Sentencia trae a colación determinados aspectos del procedimiento concursal de la vendedora considerando que la obligación inicial asumida por los compradores ha sido novada, pero dejando incontestada la pretension de los demandados reconvinientes sobre la resolución contractual por retraso en la entrega debida a falta de licencia. En el fundamento de derecho segundo dice que ha resultado acreditado que el certificado final de obra data del 10 de octubre de 2007 y la licencia de primera ocupación del 12 de julio de 2010 y en el fundamento jurídico cuarto señala que la vivienda en cuestión esta terminada y a disposición de ser entregada. Pero esto no es así, pues en la resolución 2068 del Ayuntamiento de Ribarroja constan defectos en la seguridad de la vivienda de los demandados y que no está terminada, defectos en las aceras, viales y arquetas además de no haberse concluido la urbanización.

3.- Procede la resolución del contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 al no haber prestado la vendedora el preceptivo aval (documento 4 tomo 2 folio 182) de devolución de cantidades entregadas a cuenta que preceptúa la Ley 57/68 condenándose a la promotora a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses. Como se ha adelantado el documento cinco acompañado a la demanda es una licencia municipal de primera ocupación de conformidad con los condicionamientos impuestos en la resolución de la alcaldía (resolución 2068/2010) que Nou Temple S.L.U. interesadamente encubrió porque le importaba que no constaran en Autos tanto las deficiencias de la vivienda no terminada, como las imperfecciones de la promoción tampoco concluida. La Ley 57/68 mantiene la vigencia y obligatoriedad del aval en el articulo 2 in fine de la letra A hasta que se obtenga la cedula de habitabilidad. También la Ley 8/2004 de 24 de octubre de la vivienda de la Comunidad Valenciana y el articulo 244 B) del Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y urbanística de la Comunidad Valenciana. Reiterada jurisprudencia considera que la mera no presentación del aval por parte de la vendedora comporta un incumplimiento contractual que por si solo determina la resolución del contrato por tratarse de una obligación que se considera esencial para la protección de los intereses de la parte compradora. Como documento 4 de la contestación de Carmela se adjunto un aval tan solo de 38.049,09 euros que tenía por causa el contrato de 1 de abril de 2005 pero que tenia una fecha de caducidad quedando nulo y sin efecto alguno en septiembre de 2007. es decir antes de la posible fecha de conclusión de las obras y antes de la expedición de la licencia de primera ocupación.

4.- Subsidiariamente se proceda a la resolución del contrato de compraventa de 1 de abril de 2005 declarando abusiva, nula y que se tenga por no puesta la clausula décima del contrato de 1 de abril de 2005 por desproporcionadas facultades de exigencia de cumplimiento y resolutorias entre vendedora y compradores procediéndose a la restitución de las cantidades entregadas por los compradores, condenando a la entidad reconvenida a reintegrar a los demandados las cantidades entregadas a cuenta (100.615,34 euros) con sus intereses. Partimos de la existencia de un contrato de adhesión de compraventa de vivienda o cosa futura. Los demandados reconvinientes en su condición de consumidores postularon también la nulidad de la clausula décima en relación con la séptima del contrato dado que en el párrafo penúltimo de la décima se permite solamente a la compradora instar la resolución del contrato a diferencia de la perfecta regulación a favor de la promotora para el caso de que incumpla la compradora pudiendo exigir el cumplimiento judicial o la resolución quedándose así el 50% de lo que hubiere pagado el comprador, produciéndose así un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Es decir, según el contrato el comprador no tiene derecho a ningún tipo de indemnización por daños y perjuicios. La parte actora reconvenida ha incumplido reiteradamente sus obligaciones y no solamente las contractuales, de finalización de la obra en plazo, sino también las legales imperativas e irrenunciables establecidas en la Ley 26/84.

5.- Concurso de la actora reconvenida e improcedencia de la condena en costas a los demandados reconvinientes. Distintas Secciones de la Audiencia Provincial han considerado siendo en todas ellas parte Promociones Nou Temple la improcedencia de hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Dicho recurso sera objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: De lo actuado resulta que las partes suscribieron contrato privado de compraventa de vivienda el 1 de abril de 2005 recayente sobre una vivienda unifamiliar aislada numero NUM000 tipología NUM002 compuesta de planta baja, primera y sótano con una superficie aproximada de 355,14 metros cuadrados y 568 metros cuadrados de parcela aproximadamente (folio 36) sita en el complejo Residencial Buenavista numero 1 de Ribarroja del Turia. El precio, IVA incluido ascendía a la suma de 378.433,43 euros. Las cantidades entregadas a cuenta por los demandados ascienden a 100.615,34 euros restando por abonar 277.818,09 euros. La entrega de la vivienda se produciría en el plazo máximo de 24 meses contados desde el inicio de las obras, que debía tener lugar en el plazo máximo de seis meses desde la concesión de la licencia de obra.

La licencia de obra se concedió el 20 de abril de 2005 por lo que la entrega de llaves debió tener lugar como máximo el 20 de octubre de 2007. La vivienda dispone de certificado final de obra emitido el 10 de octubre de 2007 y acta de fin de obra de 11 de abril de 2008. La licencia de primera ocupación fue solicitada el 12 de diciembre de 2007 y concedida el 12 de julio de 2010 (doc. 5 de la demanda folio 65). Mediante burofax de 19 de julio de 2010 se notifica a los compradores que se dispone de la licencia de primera ocupación y se indica que se pongan en contacto con la demandante para concretar el otorgamiento de escritura publica, reservándose el 29 de julio de 2010. El citado burofax no fue entregado, no compareciendo los compradores en la fecha indicada (docs. 7 y 8 de la demanda). El 31 de marzo de 2011 se insta la resolución del contrato por la Sra. Huertas solicitándose la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (doc. 9 al folio 77 del tomo I) ' ante el reiterado silencio de la adversa y por el notorio incumplimiento del contrato, transcurridos sobradamente el plazo de entrega y otorgamiento de escritura ' . Dicho telegrama se respondió por burofax de 7 de abril de 2011 en el que se rechazaba la resolución del contrato y se instaba a los compradores nuevamente a otorgar escritura publica el 19 de abril de 2011; dicho burofax no fue retirado por la demandada dejándolo caducar en lista (doc. 10 de la demanda). Los demandados no comparecieron a la firma de la escritura publica otorgándose acta de presencia de 20 de abril de 2011( doc. 11). La mercantil Nou Temple fue declarada en situación de concurso mediante Auto de fecha 13 de junio de 2008 (doc. 12) en el seno del procedimiento indicado se presento por la administración concursal designada, el correspondiente informe general al amparo del articulo 75 de la Ley Concursal donde se manifiesta que los compradores son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor.(doc. 13 de la demanda) Tal y como figura en el anexo V donde aparecen los compradores, se incluye el nombre de D.

Carmela con el numero 438 de la lista (tomo IV al folio 159). A tal informe de la administración concursal se formularon incidentes cuyo resultado se refleja en el informe de 28 de diciembre de 2009 sin que por los hoy demandados presentaran incidente alguno. En el seno del concurso se presentó propuesta de convenio que tras ser votada favorablemente en Junta de Acreedores de 9 de marzo de 2010 se aprobó por Sentencia de 21 de mayo de 2010 . A dicho convenio se acompaño el correspondiente plan de viabilidad y pagos (docs.

15,16 y 17 de la demanda). Tampoco los ahora demandados han votado en contra del indicado convenio ni se impugno la Sentencia que lo aprobaba.

En la tesitura expuesta, no alberga la Sala duda alguna en cuanto a la procedencia de desestimar el recurso de Apelación interpuesto.

En cuanto al primero de los pedimentos contenidos en el primer motivo invocado, atinente a la solicitud de que se escriture de conformidad con los metros útiles reales (132,38 y no 355,14) que tiene la vivienda unifamiliar objeto del contrato de 1 de abril de 2005 rebajándose proporcionalmente el precio, ha de concluirse que el mismo resulta improsperable, pues la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal en sus paginas 12 y 13 (folio 266 vuelto y 267 del tomo II) indica que la vivienda unifamiliar objeto de este litigio dispone de una superficie construida en las diferentes plantas que es la siguiente: planta sótano 91,36 metros cuadrados; planta baja, 91,36 metros cuadrados y primera planta 56,32 metros cuadrados ocupando ademas las terrazas descubiertas un total de 104,94 metros cuadrados y la porción de terraza cubierta, 11,16 metros cuadrados representando todo ello una total superficie construida para esta vivienda de 355,14 metros cuadrados incluidas las terrazas, ocupando la parcela en la que se ubica una superficie de 568,70 metros cuadrados. Por tanto, ningún engaño pueden aducir los recurrentes, puesto que el inmueble dispone en conjunto, de los metros vendidos, como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia; las referidas superficies se extraen a su vez de la solicitud de licencia urbanística y del proyecto básico que se acompañan como docs. 2 y 3 (a los folios 274 y siguientes tomo II). Por otra parte, los compradores conocían necesariamente la estructura de la parcela y la distribución de la vivienda y así se deduce del documento numero 4 acompañado al escrito de contestación a la reconvención (folios 278 a 280 del tomo II) en el que aparecen grafiadas las distintas terrazas del inmueble que conforman la superficie total del mismo, dichos documentos aparecen firmados por las partes y tal afirmación no admite replica, habida cuenta que además la vivienda se construyó y concluyó ante su impasibilidad, pues como se ha dicho el contrato privado de compraventa se suscribió el 1 de abril de 2005 y el acta de fin de obra, se emitió el 11 de abril de 2008, por tanto, a dicha fecha, el inmueble ya se encontraba finalizado y los compradores podían apreciar fácilmente las dimensiones y distribución del mismo, sin embargo, no es hasta el 31 de marzo de 2011, tres años después, cuando la Sra. Carmela insta la resolución solicitándose la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (doc. 9 al folio 77 del tomo I) y tal solicitud se fundamenta según el referido documento en el reiterado silencio de la adversa y por el notorio incumplimiento del contrato, transcurridos sobradamente el plazo de entrega y otorgamiento de escritura, pero en este documento extrajudicial, en ningún momento se invoca como causa de resolución la que ahora en sede judicial se esgrime de carecer la vivienda adquirida la superficie pactada, hecho que apreciado con el resto de los que se han expuesto, aboca al fracaso la pretension deducida, pues esta claro que no puede actuar la demandada reconviniente en contra de sus propios actos al aducir en este procedimiento un motivo de resolución distinto al que esgrimió al resolver el negocio jurídico extrajudicialmente y que choca frontalmente con su proceder anterior. Por tanto no ha lugar la reducción del precio interesada.

El resto de los motivos invocados han de verse también irremediablemente abocados al fracaso, debiéndose recordaren lo que ahora interesa, que la nueva Ley Concursal se rige por unos principios fundamentales que a continuación se enumeran: La referida norma tiene carácter imperativo y se aplica con preferencia a cualquier otra norma salvo en los casos en que la propia Ley así lo establezca.

Todos los acreedores, sin distinción por la naturaleza de su crédito, quedan incluidos en la masa pasiva (articulo 84).

El juicio concursal ya no es un mero proceso de ejecucion universal que atrae hacia si todas las ejecuciones, sino que asume también el carácter de juicio declarativo universal para todas las acciones que puedan afectar al patrimonio del concursado incluidas aquellas de naturaleza civil con trascendencia patrimonial. Así, la acción resolutoria se ejercitara ante el Juez del concurso y se sustanciara por los tramites del incidente concursal Se impone el principio de continuidad de la actividad empresarial del concursado, si bien aprobada por los acreedores en convenio.

Rige el principio de igualdad de los acreedores o 'par condictio creditorum' para preservar los demás principios concursales y en especial el de continuidad anteriormente aludido.

La norma aboga por el mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (articulo 61).

En el caso de obligaciones reciprocas en las que una parte haya cumplido sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las suyas, el crédito se incluirá en la masa del concurso.

Por último, la resolución por incumplimiento de un contrato en el que el concursado sea parte debe tramitarse ante el Juez del concurso y por los tramites del incidente concursal (artículos 62 y 86).

Partiendo de tales premisas, la consecuencia que de las mismas obtiene el Tribunal ha sido ya anunciada, y se concreta en la afirmación de que debió ser en el seno de tal procedimiento concursal donde los apelantes deberían haber esgrimido los medios legales puestos a su alcance por la Ley para resolver en su caso el contrato de compraventa, y no a posteriori, una vez dictada ya la Sentencia aprobatoria del convenio que los recurrentes han asumido en tanto no han mostrado su oposición al mismo promoviendo incidente concursal alguno, con lo que como señala el articulo 136 de la Ley concursal , ello ha producido un efecto novatorio quedando aplazado en su exigibilidad el crédito por el tiempo de espera establecido y en general afectado por el contenido del convenio, sin que pueda predicarse incumplimiento alguno por parte de la concursada ni apreciar vulneración alguna de los derechos constitucionales de los compradores, en tanto la situación presente ha sido por ellos consentida.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en la reciente Sentencia de 30 de diciembre de 2013 en un supuesto relativo a la misma promotora y a igual promoción, manifestándose en el siguiente sentido: 'La mercantil Promociones Nou Temple S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto dictado el 13 de Junio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia . En el informe general que el 23 de Diciembre de 2.008 presentó la Administración concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Concursal se establece la consideración de entender que los compradores de viviendas son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios, figurando en el anexo relativo a ' anticipos a clientes' y con el numero 223 los demandados En relación a dicho informe formularon los demandados incidente concursal únicamente encaminado al otorgamiento del aval de las cantidades entregadas a cuenta , no instando resolución alguna del contrato de compraventa , solicitud que fue desestimada por sentencia de 26 de junio de 2009 . El 21 de Mayo de 2.010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia , en los autos número 255/08, aprobando el convenio aceptado en Junta celebrada el 9 de marzo de 2010 con todos sus efectos legales inherentes . No consta que los demandados votasen en contra del citado convenio, ni tampoco que recurriesen la sentencia. La vivienda objeto de compraventa cuenta con licencia de primera ocupación desde el 12 de julio de 2010 . A la vista de los datos antes reseñados, la conclusión que se obtiene forzosamente ha de ser coincidente con la que establece el juez' a quo', en cuanto que su decisión se acomoda al criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en relación a supuestos idénticos si bien en relación con otras promociones de la demandante que también resultaron afectadas por la situación concursal . Así la SS. número 331 dictada por la Sección 7ª el 13 de Junio de 2.012 , sigue la número 700 de esa misma Sección de fecha 20 de Diciembre de 2.011 , en la que se decía: ' A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, son de la jurisdicción del juez del concurso'. b) El artículo 75 expresa la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'.

c) El artículo 96 establece que la impugnación del inventario y de la lista de acreedores se sustanciarán por los trámites del incidente concursal, añadiendo el artículo 97 que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones.

d) En los artículos 127 y 128 se regulan los efectos de la aprobación judicial del convenio. e) El artículo 133 indica que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos y f) El artículo 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal. La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que los demandados están vinculados al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrán instar ante el juez del concurso el incumplimiento.'. Además decir que atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de Junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandada pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal limitándose en el incidente a instar el otorgamiento del aval de las cantidades entregadas pero no a instar la resolución .Pero después nada hizo ni frente al informe de la administración concursal, como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad. A mayor abundamiento y de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudieron instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizaron ,de ahí que se encuentren afectados por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que insten la resolución del contrato por no entrega de la vivienda, cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso'. Resulta, pues clara de la lectura de lo precedente cual es la postura de esta Sección y de este Tribunal ante el caso que nos ocupa, que no puede ser otra sino la de considerar que necesariamente el proceso concursal y las decisiones allí adoptadas vinculan a los demandados que deben estar y pasar por ellas, sin perjuicio de que en su día si no se cumpliese el Plan de Viabilidad y entrega de las viviendas puedan instar lo que a su derecho convenga, pero por el momento y a la fecha en que nos encontramos se debe respetar, pues ademas en el acto del juicio la legal representante de Nou Temple manifestó con firmeza que los demandados apelantes conocían que la demandante se hallaba en situación de concurso. Por tanto, de ello no cabe sino inferir que debió ser en el seno de tal procedimiento donde los apelantes deberían haber esgrimido los medios legales puestos a su alcance por la Ley Concursal para resolver en su caso el contrato de compraventa, y no a posteriori, una vez dictada ya la Sentencia aprobatoria del convenio que los recurrentes han asumido en tanto no han mostrado su oposición al mismo promoviendo incidente concursal alguno, con lo que como señala el artículo 136 de la Ley Concursal , ello ha producido un efecto novatorio quedando aplazado en su exigibilidad el crédito por el tiempo de espera establecido y en general afectado por el contenido del convenio, sin que pueda predicarse incumplimiento alguno por parte de la concursada ni apreciar vulneración alguna de los derechos constitucionales de los compradores, en tanto la situación presente ha sido por ellos consentida.' En la misma línea se manifiesta la SS. de la Sección 11ª número 332 de 28 de Mayo de 2.012 , que en su fundamento jurídico cuarto expresó que 'Y si bien es cierto que, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal , en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, añadiendo que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte, y que las prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Y que el artículo 62 proclama que la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los referidos contratos por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, habiendo de ejercitarse la resolución ante el Juez del concurso y por el cauce del incidente concursal, previendo los efectos de tal resolución. No lo es menos, que el hoy demandante ante el incumplimiento de la demandada no impugnó, como se ha expuesto más arriba, su calificación como acreedor, ni tampoco ejercitó su acción resolutoria, por lo que se aquietó a su inclusión en la lista de acreedores, obviando también votar desfavorablemente el convenio y su plan de viabilidad, por lo que ha de pasar por los efectos de la sentencia dictada (que no recurrió), aprobatoria del concurso y de su plan de viabilidad, por lo que clasificado su crédito conforme a lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes de la Ley, y aquietado a tal calificación, queda afectado por lo dispuesto en los artículos 133 y 134 de la propia Ley en orden al comienzo y alcance de la eficacia del convenio y a su extensión subjetiva, quedando, pues, afectado por el aplazamiento del plazo que consigna su plan de viabilidad', de ahí que, por todo lo expuesto, en línea de coherencia con dicha pauta jurisprudencial y de razones de seguridad jurídica, el recurso haya de ser desestimado .



TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Carmela y D. Andrés contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Torrent en fecha 29 de mayo de 2013 en Autos de Juicio Ordinario número 1039/2011 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.