Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 412/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 412/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.797/2014.-

S E N T E N C I A Nº 159/15

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiocho de Julio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 412/15 los autos de Juicio Verbal nº 1.797/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Modesta que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Encarnación García Lorente y defendido/a por el Letrado/da Don/ña Santiago Soler Bernabeu, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Begoña Pérez Pérez-Chacón; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.797/14 en fecha 18 de marzo de 2015 se dictó la sentencia nº 241/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por Dª Modesta contra las resoluciones administrativas de 6 de agosto de 2014 y 29 de octubre de 2014 dictadas por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, RATIFICANDO ÍNTEGRAMENTE SU CONTENIDO Y CONSECUENCIAS sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 412/15.

Tercero.-En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 28 de julio de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 ; 12/2015, de 21 de enero ; 42/2015 , de 25 de febrero, entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una 'resolución administrativa', recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva, según hemos visto, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, que es el contenido en el artículo 780 , con la denominación de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre, y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con el siguiente contenido:

1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.

3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Dicho lo anterior, por la representación procesal de Don/Doña Modesta se formuló demanda de oposición que se concreta frente a la resolución administrativa de fecha 6 de agosto de 2014, y luego ampliada a la de 29 de octubre de 2014, por la que la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana procede, no a la declaración del desamparo de la menor María Esther , sino que acuerda el cese del acogimiento familiar permanente en familia extensa para su traslado al Centro de Recepción de Menores de Alicante, y luego su posterior traslado al Centro de Acogida de Menores de Polop; y tramitado el procedimiento oportuno, con la asistencia del Ministerio Fiscal, fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Segundo.-Como acabamos de manifestar, y así se observa en el oportuno expediente administrativo, la menor María Esther , nacida en NUM000 de 2001, y por tanto tiene 13 años de edad, es hija de la demandante Doña Modesta , y fue declarada en situación legal de desamparo el 6 de junio de 2012 debido a la situación de enfermedad mental de la madre, escasos hábitos de esfuerzo y responsabilidad, y por su alta impulsividad y bajo autocontrol. Tras esta declaración fue entregada la menor en acogimiento en los abuelos maternos, Don Carmelo y Doña Coral , que ya habían recogido anteriormente a otra nieta, Eulalia , hija también de la actora. Y en dicha situación, se produce en fecha 17 de abril de 2014, informe de los Servicios Sociales de la localidad de Altea sobre la inidoneidad de los abuelos debido precisamente a que la madre, la demandante, había ido a vivir con aquellos en la misma localidad de Altea, por lo que se venía manteniendo la misma situación de riesgo que llevó a la declaración de desamparo inicial.

Por tal motivo se produce el cese del acogimiento para el traslado de la menor a Alicante (resolución de 6 de agosto de 2014), y posteriormente a Polop (resolución de 29 de octubre de 2014). No duda la Sala de la legitimación que tiene la madre para oponerse a estas resoluciones, así lo indica el artículo 780.2 antes citado: quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores...; pero es extraña su postura procesal por cuanto el cese del acogimiento a quién más debiera haber perjudicado es precisamente a los acogedores, pero lógicamente se comprende desde el instante en que viviendo la demandante en el mismo domicilio que estos, se burla la propia declaración de desamparo, no solamente con relación a esta menor, sino incluso con la otra hija, Eulalia .

Pero sea lo que fuere, el recurso debe merecer desfavorable acogida a la Sala, y para ello no tenemos más que remitirnos al informe del Centro de Acogida de Menores de Polop, emitido en 2 de febrero de 2015, que indica: 'Valoración de la situación actual de la menor. Desde que la menor ingresa en el centro cumple con horarios y normativa del mismo. Actualmente está cursando 1º E.S.O en el I.E.S. La Nucía, con una adaptación curricular ya que su nivel es más bajo que el resto de sus compañeros. Acude regularmente a clase y su comportamiento es adecuado. En el Centro de Acogida, se relaciona muy bien con el resto de sus compañeros/as encontrándose totalmente integrada. Desde su ingreso María Esther mantiene una estrecha relación con otra menor de su misma edad y características. Con respecto a la figura adulto/educador, respeta la figura pero no tiene confianza pues cabe destacar que, a nivel afectivo motivacional, María Esther es una menor reservada con dificultad para expresar sus sentimientos. Por otro lado, María Esther mantiene relación con sus abuelos maternos y su hermana mayor a través de visitas y posteriormente haciéndose estancias temporales de fines de semanas en el domicilio familiar. En cuanto a la situación actual de Modesta , decir que desde los Servicios Sociales, se nos comunica que la situación de ella no ha mejorado, pues únicamente ha acudido a una primera cita en la que se oponía a las medidas adoptadas, así como se ha opuesto a llevar a cabo un Plan de Intervención; tampoco está en seguimiento en Salud Mental, siendo esto requisito principal para iniciar el mismo. Modesta no tiene ningún recurso económico, siendo dependiente de su actual pareja y conviviendo en el domicilio de él y la mujer de éste. Se trata de un hombre con antecedentes penales (malos tratos a su mujer y orden de alejamiento hacia la misma). Por todo lo mencionado anteriormente, se considera pertinente mantener el desamparo de la menor y acogimiento residencial, teniendo presente que la situación familiar no ha variado desde que se determinó el acogimiento residencial. Modesta no sigue un Plan de Intervención ni un tratamiento para tratar su problema de salud mental no siendo apropiado el posible entorno que pueda proporcionarle a la menor. Se mantienen las visitas al domicilio de los abuelos maternos los fines de semana y periodos vacacionales, con el fin de seguir fomentando la relación de María Esther con sus abuelos y manteniendo los vínculos ya existentes entre ellos'.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña Encarnación García Lorente en representación de Doña Modesta contra la sentencia nº 241/15 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 18 de marzo de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.