Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 543/2013 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000543/2013

NIG: 3907542120110011223

Resolución: Sentencia 000159/2015

Procedimiento Ordinario 0000426/2012 - 00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

ACCELA CONSULTORES SL

MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA

Apelado

ELECTRICIDAD JAVIER BARREDA SL

CRISTINA DAPENA FERNANDEZ

SENTENCIA nº 000159/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

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En la Ciudad de Santander, a uno de abril de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 426 de 2012, Rollo de Sala núm. 543 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Santander, seguidos a instancia de la entidad Electricidad Javier Barreda S.L., contra Accela Consultores S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante ACCELA CONSULTORES S.L., representado por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y defendido por el Letrado Sr. Gurruchaga Orallo; y apelada ELECTRICIDAD JAVIER BARREDA S.L., representado por la Procuradora Sra. Dapena Fernández y defendida por el Letrado Sr. Martin Dominguez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de julio de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Cristina Dapena Fernández, en nombre y representación de Electricidad Javier Barreda S.L y condenar a Accela Consultores S.L a abonarle la cantidad de treinta y tres mil seiscientos treinta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos de euro (33.634,67€), al pago de los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, y al pago de las costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil recurrente ACCELA CONSULTORES S.L. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora ELECTRICIDAD JAVIER BARREDA S.L.; esta se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- La recurrente combate la sentencia de instancia, en primer lugar, en tanto en ella se parte de considerar de indebida alegación la compensación judicial por parte de la demandada recurrente al pretender imputar como pago de las facturas reclamadas lo satisfecho por otras que en parte se consideran indebidas. Pues bien, el supuesto de hecho obedece fundamentalmente a la realización de una liquidación final del contrato - salvo en lo referente a las dos facturas 67 y 68 relativas a obras distintas-, lo que es coherente con el mismo - clausula Cuarta-, ya que contempla una liquidación final sobre la base de pagos parciales en sucesivas certificaciones; pero aun desde la perspectiva de una compensación no por ello resulta inadmisible, pues como tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Junio de 2013 , ' en la en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).Por ello, si la parte actora consideraba que la alegación acerca del pago íntegro de las obras computando los pagos anteriores realizados en una de ellas suponía la alegación de compensación, pudo hacer uso de lo dispuesto en el art. 408 LEC ., por lo que no puede alegar indefensión alguna ni se le produce por el hecho de entrar a resolver sobre la pretensión deducida en la demanda tomando en consideración, también, los hechos alegados en la contestación, como la Ley ordena ( art. 218 LEC ), entre ellos el pago el exceso habido en facturas anteriores de la misma obra; como por otra parte fue acordado expresamente en la audiencia previa, en que la juzgadora rechazó expresamente la necesidad de reconvención; y lo cierto es que la sentencia, pese a razonar sobre la improcedencia de entrar a conocer tal compensación, entró finalmente en ella y la desestimó por motivos de fondo. En definitiva, la respuesta al recurso exige la de las cuestiones suscitadas en él, que reproduce las de la contestación, y que, aclarado que no se cuestiona la calidad de la obra, cabe sistematizar en dos grupos: de una parte, la corrección de dos de las facturas cuyo cobro se pretende, las números 13 y 15 de 2011, pues sobre las otras dos, núm. 67 y 68 de 2011, no hay discusión; de otra, la imputación al pago del exceso que se dice abonado por el pago de las facturas núm. 5/2011 y 10/2011 que incluyen, según la recurrente, partidas improcedentes.

TERCERO: 1.- Como base común a diversas alegaciones se sitúa la invocación por la propiedad de los términos del contrato de obra, que de forma evidente y a tenor de su clausulado era a precio alzado, con previsión expresa de que ' todo lo que se instale de mas se presupuestará aparte para su ejecución'; pero tan escueta mención en los presupuestos aceptados no permite desde luego imponer ninguna formalidad como esencial para que el contratista vea reconocido su derecho al cobro de lo ejecutado, mas allá de lo previsto en el art. 1.953 del C.Civil , que como es sabido prohíbe el aumento del precio en este tipo de contratos, salvo precisamente que se trate de cambios que supongan aumento de obra, ' siempre que hubiese dado su autorización el propietario', lo que puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho (SSTTSS 15 Diciembre 2009, 3 Diciembre 2001, 20 Julio 2004). Pues bien, en el presente caso es evidente que en el curso de los trabajos se realizaron diversas modificaciones e incrementos de obra respecto de los que consta en algún caso su expresa autorización por la propiedad y en otras su necesaria conformidad posterior; entre las primeras se encuentra la importante alteración relativa al sistema del suministro eléctrico de las viviendas, pues si en el proyecto estaba previsto realizarlo con módulos de contador individuales, por cada vivienda, lo que suponía una concreta forma de conexión a la red, en el curso de la obra se decidió adoptar el sistema de centralizados, que tal como se desprende del informe pericial y de la prueba testifical recibida, tanto del propio arquitecto don Felicisimo como del gestor de EON y la perito judicial, era mas adecuado y si bien encarecía algunos aspectos, como el tendido desde el centralizado hasta las vivienda, abarataba otros, como la acometida general hasta dicho centralizado; el arquitecto superior, proyectista y director de la obra, fue claro al afirmar que tal decisión fue adoptada en una reunión entre todos, incluida la propiedad, habiéndose ejecutado posteriormente la obra conforme a ese nuevo acuerdo y así entregada, por lo que es claro que es inaceptable que ahora la demandada sostenga que no queda vinculada por dicha decisión, que en todo caso supondría una clara novación de aquella previsión contractual. Por lo demás, el importe total descontado por los módulos individuales no instalados es correcta, pues se ha aplicado al importe presupuestado el descuento considerado, esto es, se ha descontado el importe real a cobrar; la facturación también es correcta en cuanto a las mediciones de esa mayor tirada de desviaciones a que aludió la perito, que examinó el presupuesto y comprobó la mediciones sobre planos; y en cuanto al precio del cableado nuevamente ha de estarse al criterio técnico y no contradicho por ningún otro de la perito judicial que consideró el fijado en la factura como correcto y de mercado en razón a su propia entidad, incluyendo en el precio facturado no solo el coste material del cable, como se pretende en el recurso al comparar ese precio con el de catalogo, sino también el coste de mano de obra de instalación y beneficio, máxime considerando el descuento aplicado.

2.- En lo que respecta a la reclamación por 80 'ojos de buey', o luminarias, se insiste por la recurrente en su improcedencia por la misma razón de ser una partida no incluida en el presupuesto, pero nuevamente soslaya la realidad de su instalación - que se reconoce-, y su expresa aceptación, pues así se desprende del testimonio de don Hermenegildo , que aseguró que se instalaron dichos 'ojos de buey', por orden del encargado de la demandada. En definitiva, la reclamación por la factura 15/2001 por importe de 29.396,57 euros es correcta.

CUARTO: De la factura 13/2011 se combate por la recurrente en primer lugar la partida relativa al coste del cableado de una farola, cuya instalación no se cuestiona y cuyo coste en sí, de 416,40 euros tras el descuento del 40 por ciento, se acepta. Pues bien, con ser cierto que en el presupuesto se contemplaba el precio por farola con cableado ya incluido, también lo es que ese cableado era 'según plano', por lo que no puede aplicarse ese criterio a una farola que, como puso de manifiesto la perito, requería por su lejanía un enganche distinto, considerando la perito bien hecha la facturación de dicho cableado. En cuanto a las demás partidas y no resultando probado que correspondan a piezas y trabajos ya incluidos en el precio de la farola e indebidamente facturadas, lo que no resulta desde luego de la pericial practicada, debe también considerarse válida su facturación.

QUINTO: 1.- Entrando ya en el segundo grupo de cuestiones antes aludido, los pretendidos descuentos por pagos anteriores, sostiene la recurrente en primer lugar que debe descontarse de lo debido por las facturas hasta ahora examinadas lo abonado de más en la factura 5/2011 por el concepto de farolas, ya que estando presupuestas 7 farolas en 3.703,00 euros, a razón de 529 euros por farola, con cableado incluido pero sin IVA., se han facturado 8 a una media de 694 euros, reclamando que se aplique el precio pactado a todas las instaladas, las 8. Pues bien, la prueba pericial acredita que las farolas instaladas no son el mismo modelo que el presupuestado; y consta que la recurrente aceptó con toda evidencia dicho cambio de modelo y el nuevo precio hasta el punto de abonar en su momento la factura en cuestión, por lo que como razona la sentencia de instancia, no cabe sino partir de la base de su plena anuencia y consentimiento; y siendo esto así, no habiéndose aportado prueba que permita calificar ese pago como un error, pues no lo es la previsión contractual referida a otro modelo, no puede por menos de rechazarse la tesis de la recurrente. Respecto de las demás partidas de la factura 5/2011, consta que se corresponden perfectamente con lo presupuestado las relativas a caja, modulo y cuadro según normativa Ayto., y respecto del cuadro WI-FI de lo manifestado por los testigos se desprende que no se trata propiamente de los equipos de telecomunicaciones, que si fueron instalados por HERITAS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS S.L., sino únicamente del armario o caja donde se alojan estos, como ya se razona con acierto y extensión en al recurrida, por lo que no cabe hablar de obra no ejecutada ni de partidas indebidas ni de pagos erróneos.

2.- En cuanto a la factura 10/2011, se afirma el abono indebido de las partidas relativas a 'pasar línea alumbrado público hasta poste y conectar' y 'cambiar contadores y tirar línea alumbrado público', haciendo hincapié en la previsión contractual de que el precio de la farola incluía el del correspondiente cableado, pero nuevamente la aceptación y pago de la factura en su momento obliga a partir de su aceptación, no demostrándose errónea en esas partidas relativas, que a la vista de las pruebas practicadas no pueden identificarse por el tribunal como el cableado ya incluido según la perito en el coste de las farolas de alumbrado público.

SEXTO: Por todo lo expuesto, procede la integra desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ACCELA CONSULTORES S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe