Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 9/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000129

Recurso de Apelación 9/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1743/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Lucio y D. /Dña. Concepción

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1743/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA y apelada/interviniente voluntario simple: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, y de otra, como Apelados-Demandantes: don Lucio y doña Concepción .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 63 de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Lucio y Dña. Concepción contra Bankia, S.A. y con la intervención voluntaria simple de Cajamadrid Finance, declarando la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 de fecha de 206 de mayo de 2009 por valor de 50.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia a devolver a la actora la suma de 50.000 euros mas los intereses legales desde el 26 de mayo de 2009, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de los actores de devolver todas las remuneraciones percibidas por dichos productos-que hasta el primer trimestre de 2012 ascendieron 7.791,66 euros- así como las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB -documento nº 2 del demandado en la audiencia previa-.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Lucio y Dª Concepción interpuso demanda por los cauces del juicio ordinario ejercitando contra BANKIA acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes que habían adquirido en el año 2009, solicitando que les fuera restituido el capital invertido de cincuenta mil euros y una indemnización consistente en el interés legal del dinero desde que hicieron la inversión hasta su restitución, y como peticiones subsidiarias solicitaron primero la nulidad de la orden de suscripción con restitución de la inversión y ser indemnizados, y en segundo lugar que se declarara resuelto el contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión y de intermediación de órdenes por incumplimiento condenando a la demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el importe antes indicado, menos los intereses percibidos, 'el valor que tengan los títulos en el mercado AIAF o el valor que la demandada ser viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo, así como declarando que la titularidad de los títulos pasen a la entidad demandada' y fuera a su vez condenada Bankia al pago de las costas del procedimiento.

Bankia se opuso alegando en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación con Cajamadrid Finance Preferred S.A y consecuentemente 'defectos en el modo de proponer la relación', y respecto del fondo, rechazado las alegaciones de la parte demandada, afirmando, haber cumplido la obligación de informar -'fiel y puntualmente'-, entregándole a la actora toda la documentación informativa que la normativa vigente exige -test de conveniencia, resumen de riesgos, tríptico resumen del folleto de la emisión, información de las condiciones de prestación de Servicios de Inversión, y la orden de suscripción en la que los demandantes reconocían haber recibido toda la información-, que no asumió labores de asesoramiento, que 'el perfil del demandante', perfil inversor era adecuado para contratar este producto, realizaban, porque ' SÍrealizaban inversiones con riesgos' (sic), que era consciente 'la parte actora del producto y lo contrató a la vista de la elevada rentabilidad que ofrecía', que 'las participaciones preferentes' son un producto admitido por el legislador español desde 2003, viniendo determinadas sus características en la Ley, y que le fueron ofrecidas a los actores por ser su rentabilidad muy superior a la de otras inversiones, en concreto los depósitos bancarios y que 'no se ha producido pérdida alguna para la parte actora' porque la pérdida actual de valor 'es susceptible de recuperación'.

Antes de la celebración de la Audiencia Previa Cajamadrid Finance Preferred S.A solicitó que se la tuviera por parte en calidad de interviniente adhesivo simple, adhiriéndose a la contestación de la demanda formulada por Bankia e interesando que fuera desestimadas las pretensiones de los actores

Tras la Audiencia previa, oídas las partes sobre las diversas cuestiones planteadas por las mismas, dictó el tribunal auto el 11 de marzo de 2013 teniendo por rectificado/corregido el suplico de la actora, quedando el suplico, en la forma que se recoge en la parte dispositiva, folio 681, que dice literalmente: '... el suplico de la demanda ... se solicita que se dicte sentencia que:

-declare la nulidad de la orden de suscripción nº NUM000 , con condena a la demandada a la restitución del capital invertido de 50.000 euros a los actores, junto con una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe pagado, descontando los intereses que se hayan recibido; así como declare que la titularidad de todos los títulos a de pasar a la entidad demandada una vez que haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar, con costas procesales (sic);

-con carácter subsidiario primero, para el caso de que la pretensión principal no fuera estimada, declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de valore asociado a la cuenta ..., por incumplimiento, con condena al pago de indemnización de daños y perjuicios de 50.000 euros minorada en los intereses legales desde la inversión hasta el día en que definitivamente restituya el importe pagado; así como declare que la titularidad de todos los títulos a de pasar a la entidad demandada una vez que haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar, con costas procesales'; y desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda - pronunciamientos firmes- y estimó la intervención voluntaria adhesiva simple de CajaMadrid Finance Preferred S.A, 'pudiendo dicha entidad defender las posiciones de Bankia S.A sin que se retrotraigan las actuaciones'. Y convocó a las partes a la celebración de Juicio que tuvo lugar el 24 de abril de 2013, dictando sentencia estimatoria de la demanda en los términos transcritos en el antecedentes de hecho primero de esta sentencia.

La acción estimada en la sentencia fue la de nulidad por haber prestado el consentimiento los actores por error; conclusión a la que llegó partiendo de cuál era la naturaleza de las 'participaciones preferentes' en relación con las normas reguladora de los contratos y protección de los consumidores, y prueba practicada. A través de todo ello concluyó que para valorar si se cumplió o no la obligación de informar era preciso tener en cuenta el perfil de los contratantes/actores, si eran o no expertos en el mundo bancario y/o financiero, si tenían experiencia, para poder valorar la información que se les diera, y tras examinar la información, que sí admite le fue dada, consideró que la misma no era lo suficiente clara para poder emitir válidamente el consentimiento, más aun cuando no pudieron los actores, 'tomar conocimiento y valorar las características del producto' atendiendo a la especialización de la información, y extensión de los documentos que le fueron dados, y la inmediatez entre ese acceso y la firma de la orden, no considerando suplida la falta de información escrita por las explicaciones orales al no haber tenido tiempo suficiente para reflexionar y analizar los datos obtenidos y valorar la conveniencia de la contratación, que se hizo partiendo de 'la ciega confianza en la entidad bancaria'. Sin que considerara relevante en relación a la formación del consentimiento que interviniera la actora para 'defraudar' - ánimo defraudatorio en materia fiscal-, además de ser relevante lo que fue, y ello es haber contratado madre e hijo las preferentes.

En la sentencia se rechazaron los motivos por los que entendían las demandadas que no procedía estimar ninguna de sus peticiones, teniendo en cuenta no solo la falta de adecuación de la información a los conocimientos de los actores, no ser el test de conveniencia adecuado, ni justificado en virtud de la teoría de los actos propios o convalidación por haber cobrado los cupones hasta el año 2012, razones para afirmar que sí hubo consentimiento válidamente prestado, además de considerar que sí hubo conflicto de intereses. En resumen, concluyó la Juez de instancia declarando que el consentimiento prestado resultó radicalmente viciado por error debido a una información 'deficiente en cuanto a su calidad, a unas estructuras mentales previas inadecuadas para procesar el estímulo externo y a la falta absoluta de un proceso de reflexión previo a la contratación de un producto cuya finalidad, en un claro conflicto de intereses, estaba destinado a cubrir una imperiosa necesidad de CajaMadrid cual era obtener liquidez de manera masiva y rápida'.

Apelala sentencia Bankiaquien alega como motivo haber errado la Juezde instancia al valorar la pruebaal no tener en cuenta que cumplió las normas legales , artículo 73LMV y normativa MiFID -'test de conveniencia'- siendo el verdadero contratante el actor, insistiendo en haber utilizado la situación 'de la Sra. Concepción (su madre/actora) para obtener beneficios fiscales- y haber entregado 'a la actora' 'un documento aparte a través del cual reconocía ser consciente de que, entre otras cuestiones, el producto contratado presentaba un riesgo elevado, de que existía la posibilidad de incurrir en pérdidas y de que el pago de las remuneraciones estaba condicionado a la obtención de beneficios por el emisor', lo que hizo siguiendo los criterios de buenas prácticas establecidas por la CNMV en su carta de 7 de mayo de 2009, prueba que según la apelante acreditaba haber cumplido con su deber de información -información suficiente, ajustada a la Ley, clara y comprensible-. Y al considerar, erróneamente, la existencia de conflicto de intereses en su actuación por haberse limitado a 'la mera recepción y transmisión de órdenes' por lo que no podía existir conflicto alguno de intereses. Tras desarrollar estos motivos, expuestos resumidamente por la propia parte, solicitó que fuera revocada la sentencia, desestimando las pretensiones de contrario, a lo que se opusieron los demandantesque no solo rechazaronel interés defraudatoria al que se volvió a reiterar la recurrente, sino la existencia de cualquier error de valoraciónatribuible a la Juez de instancia, no habiéndose infringido ninguna de las normas que se referían por la recurrente, porque no había cumplido la apelante el deber de información; debiendo la recurrente acreditar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC , que había cumplido; y no solo no lo probó sino que lo acreditado es todo lo contrario no haber facilitado información previa, mínima, antes de contratar -artículo 48.2LMV de 29 de julio de 1988-, ni cumplir el deber de diligencia y trasparencia, ni haber sido la información imparcial, clara y no engañosa, no habiendo realizado el test de idoneidad, y sí el de conveniencia, pero no en la forma debida, además de ser su contenido 'esterotipado' solicitando que se confirmara la sentencia, y en todo caso que se tuviera en cuenta.

SEGUNDO.- Ha quedado probado, además de ser hechos no negados de contrario, además de admitido por las testigos, empleadas de Bankia, la Sra. Angelina que comercializó el producto y Sra. Azucena , directora de la sucursal en la que tenían abiertas las cuentas los actores, que la entidad bancaria fue quien llamó a los actores, en concreto, al Sr. Lucio para informarles del producto en el que podían invertir dado que otro que tenían contratado estaba 'a punto de vencer', es decir, fue la recurrente quien propuso esta inversión en preferentes. Y que ambos, como siempre, acudieron a la entidad, invirtiendo cincuenta mil euros en este producto, habiendo firmado la documentación aportada; no se ha negado que fuera ni la huella de la actora ni la firma del demandante, y se le hizo el test de conveniencia, standar, al actor, en la misma oficina, no así a la actora, su madre, contratando el producto a continuación.

E igualmente está probado que durante varios años, tres, percibieron los actores los rendimientos de la inversión.

Lo que no ha quedado probado es que la información fuera anterior a la fecha en la que se suscribieron las preferentes, ni que siquiera el demandante D. Lucio fuera un experto en esta materia, y tuviera conocimiento suficiente para poder aun leyendo la documentación que firmó saber cuáles eran los riesgos, en definitiva, la consecuencia de esa inversión que estaba haciendo porque dichos conocimientos no se pueden derivar de las inversiones hechas con posterioridad por él mismo, ni siquiera de que haya contratado 'acciones' en años posteriores porque difícilmente se puede deducir la existencia de un consentimiento viciado por lo acontecido a posteriori.

Y no se ha probado cuál fuera ese interés defraudatorio existente en el actor, aunque sí alegado en la instancia y reiterado en esta alzada, pero en todo caso, él mismo, no excluye el vicio en el consentimiento porque la existencia de consentimiento no se ha negado en ningún momento, lo que se planteó fue la existencia de error, que es un vicio del consentimiento; y solo cabe que concurra éste último si previamente existe él mismo. Que la madre, no obstante, estar reconocido por la apelante, según declararon las testigos propuestas, Doña. Angelina , por ambos litigantes, y Doña. Azucena por la apelante, que no tenía porque 'firmar' los documentos porque podía contratar uno solo el producto al ser las cuentas indistintas acudió a las oficinas y firmó, salvo el test de conveniencia, todos documentos con su huella, no sabiendo, no obstante lo anterior, explicar el por qué, no siendo necesario, sí le pusieron a firmar los mismos, porque no es razón el ánimo defraudatorio al que se hizo referencia en la instancia ni tampoco éste es motivo o razón que pudiera afectar al consentimiento; ese ánimo defraudatorio, de existir, no es relevante a los efectos de poder determinar como se configuró la voluntad de contratación, es decir, el consentimiento; ese interés de ser cotitulares se desconoce cuál sea, no siendo prueba suficiente lo alegado por la recurrente porque no se acredita , pero aunque se hubiera acreditado al igual que el interés de obtener 'la mayor rentabilidad posible' no determina que prestaran el consentimiento de forma válida y no viciada. Lo que acreditarían era la razón de tener todas las cuentas, antes y después de esta contratación a nombre de ambos, y cuál su interés económico, pero sin que ello afectara al consentimiento necesario para contratar este producto, excluyendo el error, porque no habría error si al contratar hubieran sabido qué estaban contratando y por tanto sus efectos, porque si bien es cierto que a una mayor rentabilidad un mayor riesgo, también lo es que no se ha rebatido la afirmación de los actores de que querían 'productos seguros', garantizados, por lo que la rentabilidad era la máxima dentro de esa exigencia.

TERCERO.- El motivo de apelación, aunque expuesto y/o desarrollado en varios apartados, es haber errado la Juez al valorar la prueba, y aunque no lo enuncie la parte, también al aplicar el Derecho en relación con el consentimiento, y el error, artículos 1265 , 1266 y siguientes del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo, y para dar respuesta a este motivo, en relación a lo que es objeto de este proceso que es la orden de contratación de 'preferentes' no debe olvidarse qué son las denominadas 'participaciones preferentes'.

Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan al que las suscribe participación alguna en su capital, ni derecho de voto, teniendo un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de amortizarlas, cancelarlas, a partir de una determinada fecha o momento, y su rentabilidad es generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Y ha de tenerse en cuenta a los efectos de recuperación de sus créditos por quienes las suscriben, que no obstante su denominación 'preferentes' no lo son, es el uso de una palabra con un significado contrario a la realidad de lo que son, porque los inversores en este tipo de producto sí son acreedores, pero por detrás de todos los otros que lo sean, y está el crédito subordinado, únicamente están por delante de los accionistas.

En la sentencia de 8 de septiembre de 2014 el Tribunal Supremo señala en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice; son en definitiva, productos complejos, de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido, y es en ambos aspectos en los que ha de centrarse la información que se da previa a la contratación; es por ello, que una información adecuada exige informar de los aspectos positivos y negativos, pero puestos ambos efectos al mismo nivel, porque insistir en una ventaja, como la rentabilidad, pudiera hacer creer que el riesgo de pérdida es escaso, o accesorio, lo que afectaría en todo caso a una adecuada formación del consentimiento, siendo obligación de quien comercializada, asesorar, y hacerlo en la forma debida partiendo de cuáles son los conocimientos de quienes contratan, y de que estos además de entender las palabras, entienden lo que significan en ese caso en concreto, es decir, conocer el efecto de la contratación de este tipo de producto.

CUARTO.- La recurrente, tanto en la instancia como en esta alzada, afirma que no hubo asesoramiento por su parte, parece ser no diferenciando lo que es el asesoramiento en materia de inversión con el derivado de la contratación de la entidad como gestora, lo que nunca se ha alegado; lo que se afirmó es que asesoró, y ello tras haber contactado y propuesto esta inversión al actor, porque era con el demandante con quien hablaban y a quien informaban aunque luego recabaran la firma de ambos en todos los documentos, no obstante, como afirmaron no ser necesario al ser las cuentas indistintas; asesoramiento que existió porque es consecuencia de lo dispuesto en la normativa MiFID 204/30/CE y artículo 63.1.g) de la ley de Mercado de Valores en el que se dispone que 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En este caso concreto, no obstante la afirmación de la recurrente de que 'no hubo asesoramiento', ha de entenderse probado que sí lo hubo, porque fue la empleada de Caja Madrid quien se puso en contacto con el actor ofertándole este producto dado que le vencía otro, y fue en base a ello que invirtió mitad en un producto y mitad en otro; hubo, y así resulta de lo declarado por las dos testigos, información personalizada, tanto es así que la testigo Doña. Angelina manifestó haberle indicado que no se invirtiera todo en un mismo producto, lo que así se hizo por los actores porque es una realidad que ambos son inversores, titulares de participaciones preferentes. Esa información del producto y consejo de distribuir la cantidad que tenían a su disposición en ese momento es lo que se denomina 'asesoramiento en materia de inversión'.

Procede añadir en relación a este extremo que la parte afirma en relación con haber sido la entidad bancaria quien se puso en contacto con los actores y la falta de información previa a la contratación, que tales aseveraciones carecen de fundamento, en base a la normativa legal y jurisprudencial, pero nada de lo alegado desvirtúa lo anteriormente indicado, y trascrito por la recurrente, porque las testigos declararon cuál fue su actuación en la comercialización de este producto -iniciativa de la entidad recurrente- y haber asesorado, en esta materia, pero asesorado, basta con revisar la grabación del Juicio y comprobar en estos extremos que fue lo alegado por las partes, para concluir que la Juez no ha incurrido en error; y tampoco al resolver sobre la existencia del error en el consentimiento que es lo que ha de ser resuelto.

QUINTO.- El interrogante que ha de ser respondido es si al contratar hubo o no error que es lo negado por la apelante, Bankia. Siendo relevantes las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, que son las que han de ser tenidas en cuenta en aquellas materias resueltas por las mismas - no las de las Audiencias-; y el Tribunal Supremo viene manteniendo -Sentencia de 8 de septiembre de 2014 - que habitualmente '... existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Existe por tanto, cuando no es un inversor profesional, lo que denominada el Tribunal Supremo 'asimetría informativa' lo que ha dado lugar a que se haya elaborado una normativa protectora del inversor no especializado o experimentado, fundada en el principio de la buena fe negocial ( STS de 18 de abril de 2013 , 20 de enero de 2014 , 7 y 8 de julio de 2014 ).

El cliente de conformidad con el principio de la buena fe, artículo 7 CC , ha de ser informado antes de la perfección del contrato, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, de cuáles son los riesgos de la inversión, no siendo suficiente con ser la información imparcial, clara y no engañosa, sino que ha de ser la misma comprensible, adecuada, que es lo que afirma la Juez en la sentencia apelada, sobre los instrumentos financieros que se ofrecen y pueden ser adquirido, debiendo advertir de los riegos.

Como tiene declarado este tribunal en relación a cumplir la entidad financiera el deber legal de información, - Sentencia de la que fuera ponente la Magistrada de esta Sala Sra. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, de fecha 25 de febrero de 2015 , este deber '...se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5). Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6).-Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

La Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , ha modificado el artículo 79 bis. Pero antes, la actividad de las empresas de servicios de inversiones y demás entidades, venía regulada en el RD 217/20008, de 15 de febrero y por el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre , aprobado por el RD 1309/2005 de 4 de noviembre, en cuyo artículo 64 (Información sobre los instrumentos financieros) dispone que '1.- Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', añadiendo que al explicar los riesgos deberá incluirse 'cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

Deben en definitiva obtener de los clientes, en este caso la demandada debió obtener de los actores, la información necesaria para comprobar que el producto que se le estaba ofreciendo era conveniente, y al no ser un profesional ni la actora ni tampoco el demandante, no puede admitirse que la demandada asumiera que tenía conocimiento y experiencia para comprender y en su caso para haber podido conocer, que es en definitiva lo que argumenta la parte al tratar de desplazar a través del documento que aporta y del examen que hace de los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia del error la diligencia en el conocimiento sobre los actores, y en concreto en el Sr. Lucio .

La ley de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis 3 dispone que la entidad comercializadora ha de comprobar que el cliente tiene conocimiento y experiencia, cuando contrato no después, sobre el producto en el que se invierte; y si no tiene esa información 'no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'; disponiendo el artículo 74LMV qué datos son los que deben ser tenido en cuenta, siendo relevante en cada caso la complejidad del producto y riesgos inherentes.

En definitiva lo relevante es que el cliente/inversor conozca los riesgos, que su conocimiento sea correcto porque solo así podrá asumir los efectos o consecuencias de lo que contrata; en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 (cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 ) que no son cuestiones de cálculo o accesorias que conozca qué riesgos asume, de qué depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no cumpliéndose el deber de información mediante fórmulas estereotipadas predispuestas, porque estas clausulas no expresan que el consumidor reconozca el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Y la información, en contra de lo afirmado por la recurrente, debe darse antes de contratar el producto en el que se invierte; así lo declara en sentencia de 10 de septiembre de 2014 el Tribunal supremo. Solo cuando se accede a la información antes puede evitarse que haya una interpretación incorrecta, porque solo antes puede permitir cuestionarse qué se dice y recabar información o explicaciones de lo que lo que se contrata.

SEXTO.- Por último y antes de examinar si ha valorado o no de forma errónea la prueba la Juez al resolver, ha de indicarse que no se discute cuáles son los requisitos que han de concurrir para que proceda declarar que ha habido error en el consentimiento, siendo éste requisito esencial para que el contrato exista, artículo 1261Cc ; consentimiento que no ha de estar viciado.

El consentimiento estará viciado por error si éste es esencial, artículo 1266 CC , y es excusable, requisito éste no contenido en norma alguna pero sí exigido por la jurisprudencia, siendo inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, siendo la consecuencia de haber prestado el consentimiento por error que deban restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, artículo 1303Cc .

Para que el consentimiento se configure de forma correcta lo primero es que sobre lo contratado, que es lo consentido se tenga información suficiente, y previamente que ese producto ofertado sea consecuencia de haber valorado la entidad 'la idoneidad' del producto, porque la sociedad inversora, en este caso, la demandada, no solo está obligado, como ya se ha indicado a informar sino previamente a recabar información, lo que significa haber realizado el test de idoneidad, porque a través del mismo se puede recomendar un producto a un cliente concreto y determinado - artículo 19, apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis.6 LMV , y artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 RD 217/2008 de 15 de febrero ); debiendo la entidad sin o obtiene información propia para evaluar la idoneidad, abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes.

No debe confundirse el test de idoneidad con el de conveniencia, porque tienen finalidades distintas, éste último lo que permite es evaluar si el producto de inversión, en este caso, es adecuado para el cliente, debiendo según el producto que se le va a ofrecer por considerarlo idóneo, conveniente atendiendo a los conocimientos que el inversor tiene y su experiencia, eso sí previa, no posterior; lo que no es posible es pretender que tenía conocimiento y experiencia en el año 2009 por lo que ha contratado en años siguientes como parece entender la apelante cuando tanto en la instancia como en esta deriva la experiencia del actora, al menos, en los productos contratos en años posteriores al 2009 que fue cuando le fue propuesta y contrató participaciones preferentes de Caja Madrid.

La demandada estaba obligada a hacer el test de idoneidad y conveniencia porque su actividad no fue únicamente la de trasferir órdenes, que no es el supuesto por lo ya indicado, ni tampoco se prestó, así quedó probado, a iniciativa del cliente o que fuera un profesional el cliente, cualidad que no tienen los actores; el incumplimiento de estas obligaciones no tiene como efecto que el consentimiento prestado por el cliente esté viciado por error, ahora bien, el incumplimiento del deber de obtener información -no evaluar la idoneidad o conveniencia- comporta la presunción de que el consentimiento está viciado por error, siendo esta presunción 'iuris tantum', es decir, admite prueba en contrario; ahora bien, el error ha de ser esencial y excusable.

SÉPTIMO.- La prueba practicada -documental, interrogatorio del demandante y testificales- no considera este tribunal que haya sido erróneamente valorada, porque si bien es cierto que la demandada entregó y fue firmada por el actora documentación referida al producto ofertado, porque lo fue por la entidad Bancaria demandada, lo que quedó acreditado a través de las testificales practicadas de las empleadas de la entidad recurrente, lo fue sin la debida antelación y se practicó solo el test de conveniencia; no constando por el contrario que Caja Madrid en aquella fecha recabara información para poder saber que este producto era adecuado para los actores, porque ni ha aportado dato alguno para poder llegar a ese convencimiento ni se le hizo siquiera al Sr. Lucio el test de idoneidad, siendo insuficiente que éste contratara productos - depósitos- con alta rentabilidad, y menos aun como ya se ha indicado que con posterioridad haya invertido en productos de riesgo, porque para resolver ha de tenerse en cuenta lo actuado cuando se contrató, situación previa a dar la orden de compra, y no lo actuado en años posteriores.

En este caso consta que la recurrente procedió a contactar con el actor, y él y su madre acudieron a la entidad bancaria; entregándole la documentación y haciéndole el test de conveniencia, eso sí éste solo al demandante no a la actora por no considerar que pudiera entender lo que le era preguntado, sí parece que consideraron que podía entender el resto de documentación que se le presentó a la firma, incluida la carta en la que afirmaban haber sido informados de 'todo', eso sí previo a firmar, y sin haber tenido tiempo para poder no entender lo que las palabras puedan significar gramaticalmente, sino en su conjunto y derivar de ello las consecuencias. Es decir, no hubo una información previa, como tampoco se hizo un test de idoneidad a través del cual saber si este producto era o no adecuado, y no considerar que el test de conveniencia, fuera el más adecuado, al menos en la forma de practicarlo, sobre la marcha, y sin valorar el conjunto de datos exigidos por la norma. Se ha de entender que existe una presunción de ser la información insuficiente, más aun si se tiene en cuenta la utilización en la orden de compra de la expresión o palabra 'depósito', expresión que genera dudas, más aun cuando el contratante no es un profesional, sino un minorista.

La presunción de incumplimiento no ha quedado desvirtuada ni mediante la documental aportada ni a través de las testificales; porque el resguardo de la operación no es claro en cuanto se indica 'vencimiento' perpetuo, y a su vez se utiliza, parece ser que para identificar el producto la palabra 'depósito' que es un concepto bancario diferente a las participaciones, y tampoco se puede inferir de haber firmado las condiciones de prestación de servicios de inversión y la ficha, porque la entrega de dichos documentos fue la misma en la que se contrató lo que pone de manifiesto la imposibilidad de poder leer con el detenimiento suficiente qué se le está ofertando para invertir y menos aún que supiera lo que firmaba sin una explicación suficiente; no pudiéndose afirmar que sí por haberle indicado que existía 'riesgo' de pérdidas, si en este aspecto no se incide y sí en las ventajas, que era la rentabilidad; pero eso sí aun sabiendo, porque es notorio, que a mayor renta más riesgo, también lo es que puede quererse una mayor rentabilidad dentro de un tipo de producto, y en este caso la parte actora, el Sr. Lucio , reiteró de forma coherente que él quería máxima rentabilidad pero en productos garantizados, y las testigos reconocieron que sus inversiones eran de ese tipo, habiéndole informado de la amortización posible en un plazo, de ahí que en la casilla del vencimiento 'perpetua' se pusieran interrogantes, pero es más la utilización de estas dos palabras es contradictoria porque o vence o no vence, y amortizar por la entidad emisora no es 'vencer'.

Entiende este tribunal que la Juez no ha valorado de forma errónea la prueba practicada, debiéndose por ello confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, con fecha 14 de octubre de 2013 , y CONFIRMAR la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.