Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 654/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2013/0000761

Recurso de Apelación 654/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 456/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADA: D.ª Gloria

PROCURADORA: D.ª PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ ARROYO

SENTENCIA Nº 159/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a veinte de abril de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 456/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y de otra, como demandante-apelada, D.ª Gloria , representada por la Procuradora D.ª Purificación Rodríguez Arroyo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Getafe, en fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Gloria contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importe de 18.000 euros, condenando a la demandada a devolver el importe de la orden de suscripción más los intereses legales desde la fecha de la operación, descontándose los intereses brutos percibidos por la parte demandante más los intereses legales generados por estos desde su respectiva percepción, pasando las obligaciones subordinadas, o, acciones en que se hayan convertido, a titularidad de la demandada, una vez que se hay restituido el importe de las cantidades que viene obligada a abonar la demandada, imponiéndose las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el quince de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Gloria interpuso demanda de juico ordinario frente a la entidad BANKIA, S.A. interesando:

'a.- Se declare la nulidad del contrato/orden de adquisición obligaciones subordinadas objeto de la presente demanda y se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.000 euros más sus respectivos intereses legales, restituyendo la demandada los intereses abonados por las obligaciones subordinadas, además de devolver las acciones recibidas en canje.

b.- Subsidiariamente, y solo para el caso de no estimarse la acción de nulidad anterior, se dicte sentencia por la que, previa declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, en virtud de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil , se condene a la demandada a abonar a la actora los daños y perjuicios causados, que por el momento se calculan en 11.174€, más sus intereses, con imposición de costas'.

La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando:

a.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la actora.

b.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

c.- Error en relación con la carga de la prueba, deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

d.- En relación con la obligación de informar en el momento de la contratación se hizo entrega a la demandante de los siguientes documentos:

'1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las obligaciones subordinadas, donde se detalla su naturaleza y características (DOC. 3 DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA).

2.- Información precontractual, «Instrumento financiero/servicio de inversión:OB. SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010», documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC. 4 DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA):

'D./Dª, con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

3. 'Resumen de la emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (DOC. 5 DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA), en donde se exponen detalladamente las características (emisor, naturaleza de los valores, perfil del inversor, valor nominal, Importe mínimo inversión, etc.) y riesgos relevantes, de dicho producto a tener en cuenta por el inversor. Así, en el referido resumen, se señalan seis factores de riesgo de los valores:

Riesgo de de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales.

Riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado.

Riesgo de solvencia.

Riesgo de crédito de la inversión.

Riesgo de mercado.

Riesgo de amortización anticipado de los valores y del emisor.

4. Test de conveniencia'.

e.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

f.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

g.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

h.- Imposición a la actora de las costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos. La actora el 5-5-2010 suscribió con la entidad BANKIA, S.A., 18.000 € en obligaciones subordinadas, con vencimiento el 7-6-2020, cuya nulidad se pretende.

La sentencia de la Sección 20ª de la AP de Madrid, nº 31/2015, de 2 de febrero, rec. 219/2014 respecto a las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas dice:

«En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, la SAP Asturias, Sec. 7ª, de 29 de julio de 2.013 explica que: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la , la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la citada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas; ' que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes. Se ha indicado anteriormente que en la se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Cabe concluir que se trata de un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento». En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 , dice que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...». En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes . Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: La amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una imposición a plazo de cinco años con un interés fijo de entre el 5% y el 7%, como le fue sugerido, por el testigo empleado de BANKIA, habiéndose analizado dicha prueba con extensión suficiente en la sentencia recurrida, así como el test de conveniencia, compartiendo esta Sección las conclusiones obtenidas por la Magistrada- juez 'a quo'».

CUARTO.- El perfil de la actora.

D.ª Gloria , jubilada, 68 años, ha trabajado como ayudante de cocina.

Cliente de Caja Madrid, sucursal 2819 de Getafe (Madrid).

En mayo de 2010 el personal de aquella sucursal contacto con ella para recomendarle el referido producto.

El resultado del test que se le efectuó es conveniente (doc. 6, folio 192 autos).

Ha de ser considerada minorista pues no está probado que reúna los requisitos para ser considerada cliente profesional.

QUINTO.- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque la actora era cliente de Bankia.

La actora en la vista oral declara que le llamó el director de la sucursal para ofrecerle el producto, confiaba en él, por lo que le explicaron pensó que era un deposito aplazo fijo, sin leer la documentación ' porque no entendía nada'.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a la suscripción de obligaciones subordinadas como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -5 de Mayo de 2010-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las subordinadas fue recomendada por el director de la sucursal de Bankia, estando fundada en la total confianza en aquellos.

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, (Caja Madrid) a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Visto el documento del test de conveniencia, ( doc. 6 demanda), el documento de haber recibido la información precontractual específica (doc. 3 contestación) y de haber recibido información precontractual (doc. 4 contestación), se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

SEXTO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo,y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

SEPTIMO.- De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora que no ha sido convenientemente informada.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

OCTAVO.- Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a la actora y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el funcionamiento y riesgos de las preferentes, sin que lo haya logrado.

Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las obligaciones subordinadas, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a la actora por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'.En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a la cliente la real situación financiera de Caja Madrid .

NOVENO.- La apelante ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

DÉCIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia número 92/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Getafe de 31 de julio de 2014 , en su procedimiento de juicio ordinario número 456/2013, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.