Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 840/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00159/2015
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2009 0016846
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000840 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000231 /2014
Recurrente: Victorino
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: SILVIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alicia
Procurador: , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: , Mª JESUS VILLAFAFILA DEZA
MINISTERIO FISCAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 159/15
En Vigo, a trece de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 231/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 12 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo
de apelación 840/2014, en los que es parte apelante : el demandante DON Victorino , representado
por la Procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, con la dirección de la Letrada doña Silvia Rodríguez
Fernández; y, apelada : la demandada DOÑA Alicia , representada por la Procuradora doña Purificación
Rodríguez González, con la dirección de la Letrada doña María Jesús Villafafila Deza. Con la intervención
del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de modificación de medidas dictada por este juzgado el 23 de enero de 2013 (autos 534/12) formulada por la representación procesal de Victorino frente a Alicia y de oficio acuerdo incrementar la pensión alimenticia establecida en dicha sentencia fijándola en la cantidad de 225 euros mensuales para cada hija, a abonar por el actor en los cinco primeros día de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada, y actualizable cada año según el IPC.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente juicio .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Victorino , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Alicia como por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que por auto de fecha 2 de febrero se acordó admitir la prueba documental aportada por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso y el documento aportado por la parte apelante con su escrito de 30 de diciembre de 2014, concediéndoles a las partes un plazo de cinco días a fin de que pudieran manifestar por escrito lo que a su derecho conviniera en relación con los documentos aportados de adverso, lo que así efectuaron.

Se señaló el día 9 de abril para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita a través del recurso de apelación interpuesto la estimación íntegra de la demanda de modificación de medidas instada por don Victorino , pero en el recurso de apelación interpuesto se precisa que se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la que se establece el incremento de la pensión de alimentos a la suma de 225 euros/mes por cada una de las hijas, así como la desestimación de la modificación del régimen de visitas, por lo que son estos los puntos que propiamente constituyen el objeto de debate en esta alzada.

La parte recurrente basa su recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia y que la misma incurre en incongruencia.

Conviene, con carácter previo, reseñar que con fecha 2 de abril de 2010 se dictó, en autos de Divorcio 1178/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, sentencia en la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 6 de junio de 1992 por don Victorino y doña Alicia , acordándose la atribución de guarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida y fijación de un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos de 300 euros/mes a favor de las hijas del matrimonio, así como la obligación por el progenitor no custodio de abonar la mitad de los gastos extraordinarios; se atribuyó el uso del domicilio conyugal a la esposa e hijas, debiendo ambos cónyuges pagar por mitad las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda. Por sentencia de fecha 21 de enero de 2011 , dictada en apelación, se acordó fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 225 euros/mes por cada una de las dos hijas. Posteriormente con fecha 23 de enero de 2013 se dictó nueva sentencia en proceso de modificación de medidas, en la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito por ambos litigantes, en el que se pactó reducir la pensión de alimentos a la suma de 175 euros/mes por cada una de las hijas, y asimismo se modificó el régimen de visitas de fines de semana alternos.



SEGUNDO.- En la demanda que ha dado origen al presente proceso la parte actora solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros/mes; la parte demandada al contestar solicitó que se fijase en 600 euros/mes. En el proceso matrimonial la reconvención solo se puede admitir si concurre alguno de los supuestos previstos en el art. 770-2º LEC , por lo tanto no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio. Conforme tiene declarado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (así STS de 2 de diciembre de 1987 , STC 120/84 de 10 de diciembre y ATC de 29 de enero de 1987 ).

Debemos por lo tanto examinar si se ha producido una modificación respecto a la situación existente cuando se alcanzó el acuerdo en el proceso de modificación de medidas anterior. En el convenio regulador de 22 de enero de 2013, aprobado por sentencia de 23 de enero de 2013 , no se especifican las concretas circunstancias económicas de los litigantes en dicho instante. La parte recurrente alega en este procedimiento que han variado las circunstancias concurrentes con anterioridad y concreta que se han mantenido los ingresos de don Victorino en 1.059,74 euros/mes, pero se han incrementado los gastos, concretamente por la adquisición de un vehículo, tal y como precisó en la vista el señor Victorino . Se alega que ambos litigantes desde el mes de mayo de 2013 han dejado de abonar el crédito hipotecario que gravaba la vivienda que constituía el domicilio familiar y cuyo uso fue atribuido a la esposa e hijas, y que suponían 240,68 euros a cada uno, pero que en el mes de junio de 2013 el señor Victorino ha tenido que hacer frente a un crédito para adquirir un nuevo vehículo, lo que suponen cuotas de 253,36 euros/mes. Además el recurrente hace frente al pago de cuotas de 288,68 euros/mes correspondientes al crédito hipotecario de la nueva vivienda que adquirió tras el divorcio.

No consta que se haya modificado la situación económica de doña Alicia , más allá de la finalización del pago del préstamo hipotecario, pero dicha situación revierte en un igual beneficio para ambos litigantes.

Del examen de los documentos 9 y 10 aportados con la demanda se observa que en ellos hace constar un importe de 142.730 euros como precio de adquisición de la nueva vivienda, y en juicio el actor indicó que pidió un préstamo de 90.000 euros. El nuevo vehículo tuvo un precio de 27.900 euros, solicitando un préstamo de 15.179,71 euros. Convenimos entonces con la juez a quo que los ingresos del recurrente tienen que ser superiores a los reflejados en las nóminas aportadas a las actuaciones, en las que se indica que durante el año 2014 su importe era de 1.075,38 euros/mes netos con pagas extra prorrateadas. No se corresponde dicho salario ni con el cargo que ostenta en la empresa (encargado), ni con el nivel de gastos que se reflejan en la vivienda y vehículos adquiridos recientemente, no acreditándose documentalmente el origen de los pagos para amortizar parte del precio de la vivienda y del nuevo turismo, más allá de las meras manifestaciones efectuadas por el propio actor en la vista. La nómina de octubre de 2014, aportada con el escrito de 30 de diciembre de 2014, no acredita en modo alguno que se haya producido la reducción de jornada que se alega, por lo que no cabe valorarla al no justificarse una supuesta reducción de sueldo producida durante la sustanciación de la apelación. No se ha probado además la necesidad de adquisición de un nuevo vehículo, ni el importe que recibió por el anterior vehículo cuyo uso le había sido atribuido, aunque indica en la vista que percibió unos 2.000 euros; tampoco ha concretado el demandante el importe de la indemnización que percibió hace varios años.

No se ha acreditado entonces el error en la valoración de la prueba efectuado por la juez a quo, ni la existencia de incongruencia denunciada, ya que en la sentencia se entró a valorar las pretensiones de las partes acerca de la cuantía en que debía establecerse la pensión de alimentos.



TERCERO.- En el recurso de apelación nada se concreta acerca de la modificación del régimen de visitas solicitado. En la demanda se alega la necesidad de modificar dicho régimen a fin de adaptarlo a la situación actual del recurrente, pero en el convenio de 22 de enero de 2013 ya se indicó que se modificó ese punto precisamente teniendo en consideración la jornada laboral actual, que es la que se refleja en el informe del administrador de la empresa aportado como prueba más documental c) en la vista. No consta cambio posterior, y el régimen que se solicita que se fije pasa a depender únicamente de las necesidades o voluntad del padre, lo que no puede en modo alguno autorizarse, todo lo cual nos lleva a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de don Victorino , contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .