Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 217/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00159/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2013 0001698

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2015-L

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000130 /2013

Recurrente: Tarsila

Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado: ISABEL LOPEZ AGUAYO

Recurrido: COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA COMUNIDAD AURONOMA DE LA RIOJA

Procurador:

Abogado: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 159 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a tres de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Oposición Medidas en Protección de Menores nº 130/2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollode apelación nº 217/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Tarsila , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA SOLAS ORTEGA, asistida por la Letrado Dª ISABEL LÓPEZ AGUAYO, y como parte apelada, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño (f.-1899 y ss) cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Solas Ortega, en nombre y representación de doña Tarsila , contra la Comunidad Autónoma de La Rioja y en consecuencia debo mantener y mantengo la validez de la resolución administrativa de desamparo de fecha 30 de marzo de 2012, así como las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de La Rioja consecuentes a dicha resolución respecto a los menores Juan Ramón , María Luisa , Enriqueta , Regina , Cipriano , Horacio , Ramón , Jesús Carlos y Cayetano , hijos biológicos de al demandante; y desestimando igualmente las restantes peticiones de la demandante.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.

Dicha sentencia fue aclarada en virtud de Auto de fecha 14 de abril de 2015 (folio 1922 y ss) en el sentido siguiente: 'ACUERDO: Que ha lugar a realizar las rectificaciones a las que se refiere la fundamentación de la presente resolución respecto a la sentencia dictada el presente procedimiento de fecha 9 de marzo de 2015, en cuya parte dispositiva o fallo debe decir:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Solas Ortega, en contra de la Comunidad Autónoma de La Rioja y en consecuencia debo mantener y mantengo la validez de la resolución administrativa de desamparo de fecha 17 de diciembre de 2012, así como las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de La Rioja consecuentes a dicha resolución respecto a los menores Juan Ramón , María Luisa , Enriqueta , Regina , Cipriano , Horacio , Ramón , Jesús Carlos y Cayetano , hijos biológicos de la demandante; y desestimando igualmente las restantes peticiones de la demandante.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia y Auto a las partes, por la representación procesal de DOÑA Tarsila se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación (folios 1928 y ss), del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja (folio 1996 y ss) se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal (folio 1995) se opuso al recurso. Los Autos fueron elevados a esta Audiencia Provincial.

TERCEROPor esta Audiencia Provincial se señaló para deliberación votación y fallo el día 2 de julio de 2015. . Ha sido ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- DOÑA Tarsila promovió el presente procedimiento con base en lo regulado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulando oposición a resolución administrativa en materia de menores dictada por la Comunidad Autónoma de La Rioja de 17 de diciembre de 2012 (folio 124 del expediente administrativo).

Mediante esta resolución, la Comunidad Autónoma de La Rioja acordaba cesar la situación de riesgo afectante a los diez hijos menores de Doña Tarsila llamados Carlos Miguel , Juan Ramón , María Luisa , Enriqueta , Regina , Cipriano , Horacio , Ramón , Jesús Carlos y Cayetano , declarando el desamparo de Juan Ramón , María Luisa , Enriqueta , Regina , Cipriano , Horacio , Ramón , Jesús Carlos y Cayetano ( no así el de Carlos Miguel por ser mayor de edad), asumiendo la Comunidad Autónoma de La Rioja la tutela automática y acogimiento residencial de los menores Juan Ramón , María Luisa , Enriqueta , Regina , Cipriano , Horacio , Ramón , Jesús Carlos y Cayetano , declarando además la adoptabilidad de Ramón , Jesús Carlos y Cayetano .

En su escrito de oposición, DOÑA Tarsila solicitaba, como primera pretensión, que se declarase la nulidad de la notificación efectuada a DOÑA Tarsila porque no se le había notificado en su integridad el informe del Equipo Técnico en la que se basa la resolución recurrida y no haberse puesto de manifiesto la totalidad del expediente administrativo, por lo que se vulneró su derecho de defensa.

Es relevante tener en cuenta a este respecto que en el escrito de oposición no se especificó qué concretos preceptos reguladores del procedimiento administrativo se habrían supuestamente infringido.

Como pretensión subsidiaria de la anterior, lo que solicitó DOÑA Tarsila en su escrito de oposición a esta resolución administrativa fue que se revocase la situación de desamparo y se mantuviera a los menores en situación de riesgo, tal como se había declarado anteriormente mediante resolución administrativa de 30 de marzo de 2012, a la cual se remite, junto con las medidas de apoyo acordadas en ese momento. Subsidiariamente y para el caso de que también fuera rechazada esta segunda pretensión, interesa que se deje sin efecto la declaración de adoptabilidad de sus hijos menores Ramón , Jesús Carlos y Cayetano .

La sentencia hoy apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, rechazó estas pretensiones, y desestimó la oposición formulada por DOÑA Tarsila .

Frente a esta resolución se alza DOÑA Tarsila reiterando de nuevo las pretensiones que había hecho valer en su escrito de oposición contra la resolución administrativa, alegando en su recurso sustancialmente lo siguiente:

a) Cita ahora diversas normas jurídicas que se habrían infringido y que determinarían la nulidad de la resolución administrativa impugnada: arts 35 a), 84.1 y 85 de la Ley 30/92 , arts 9 , 24 , 39.1 y 103 de la CE , Ley 4/05 de 1 de junio de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la administración d ela Comunidad Autónoma de La Rioja, decreto 57/06 sobre Atención al Ciudadano y Ley 7/2009 de los Servicios Sociales de La Rioja. Se basa en que no se informó al interesado del expediente administrativo, ya que solo se le facilitó una resolución de unas tres hojas, y que al impedir el acceso a este expediente tanto a la progenitora interesada como a su letrada quedó desvirtuado el trámite de alegaciones concedido. Que este defecto se denunció en cuanto se produjo, en el escrito de alegaciones en trámite de audiencia. Que todo este desconocimiento le produjo indefensión a DOÑA Tarsila .

b) Que existió errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia pues la apelante sostiene que los menores no se han encontrado privados en ningún momento de la asistencia moral de su madre aunque sí es cierto que han sido graves las carencias materiales que ha sufrido, pese a lo cual ha peleado denodadamente por superarlas . Que Doña Tarsila se ve en la obligación de atender sola y sin ayuda a una familia integrada por ella misma y trece hijos, nueve de los cuales son menores; que Doña Tarsila carece de formación y le es difícil incorporarse por todo ello al mercado laboral, por lo demás exiguo. Que no obstante DOÑA Tarsila ha participado con interés absoluto en programas de inserción y formación laboral; que a nivel sanitario los hijos están atendidos, que la situación que se describe por los servicios sociales y el Equipo Técnico no responde a dejadez o despreocupación de DOÑA Tarsila y mucho menos han dado lugar a una situación de riesgo para la salud de los menores.

c) Que se han infringido diversos preceptos: art 172.1 , 3 y 4 del Código Civil , 173 bis del Código Civil, ley 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, arts 5 y 36 , 49 y 56 Ley 1/2006 de 28 de febrero , y otra serie de preceptos que describe en su recurso.

SEGUNDO.-Abordamos en primer lugar la pretensión de nulidad que ya contenía el escrito de oposición y que se reproduce en el recurso, la cual ha de ser desestimada por las razones que pasamos a desgranar a renglón seguido:

1.-Se alega por la apelante la concurrencia de un vicio de nulidad causante de indefensión en el procedimiento administrativo que dio lugar a la adopción de la resolución impugnada, por falta de notificación a la hoy impugnante DOÑA Tarsila de ciertos extremos de este expediente administrativo, del que solo se habría notificado una resolución ( la ahora impugnada) de unas tres hojas, defecto que ya se habría advertido y denunciado por la letrado de la impugnante en ese mismo expediente administrativo. Ahora en sede de apelación lleva a cabo en el recurso una cita de preceptos administrativos presuntamente infringidos que no había citado en primera instancia.

Sin embargo, debemos recordar que ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses' (en este sentido STC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ). Por consiguiente, para dar lugar a la pretendida nulidad no bastaría una infracción de las normas reguladoras del procedimiento sino efectiva indefensión de la parte que la invoca (DOÑA Tarsila ).

Pues bien, en nuestro caso, estamos ante un procedimiento civil regulado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual fue redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007. De acuerdo con este precepto, 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

En nuestro caso, es claro que DOÑA Tarsila ha tenido acceso a la totalidad del expediente administrativo, tal como prevé este precepto, a los fines de poder promover su demanda.

El hecho mismo de que la demandante DOÑA Tarsila haya interpuesto esta demanda de oposición contra la resolución administrativa impugnada con base en este artículo 780, pone en evidencia que la misma ha tenido conocimiento cabal, en los términos de este artículo 780, de todo este expediente administrativo, tal como prevé este precepto, pues de otra forma no habría podido interponer su demanda.

Por consiguiente, cualquier omisión en que se hubiera incurrido previamente en ese procedimiento administrativo, habría quedado subsanada en la medida en que ahora la actora ha tenido conocimiento de todo el expediente y ha podido realizar ante los tribunales de justicia de la jurisdicción civil las alegaciones que le han convenido sobre lo resuelto por la resolución administrativa impugnada, teniendo a la vista la totalidad del expediente. No habría habido por lo tanto indefensión en los términos que hemos expuesto anteriormente.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz sección 5ª de 10 de septiembre de 2013 es muy reveladora y establece , en relación a este tipo de procedimientos, que ' los defectos formales en estos procedimientos, particularmente cuando son de carácter administrativo, sólo pueden ser tenidos en consideración cuando sean de tal índole que puedan perjudicar el interés del menor, a cuyo servicio se concibe el tramite con un carácter puramente instrumental, habiendo proclamado el Tribunal Supremo como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca ese interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31 de Enero de 2.009 , y las de 21 de Diciembre de 2.001 , 12 de Septiembre de 2.004 y 23 de Mayo de 2.005 citadas por ella). La declaración judicial de nulidad , por otro lado, no sólo requiere la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento, o la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, sino la indefensión derivada de esas omisiones, aspecto en cuya valoración será necesario relacionar las irregularidades cometidas con el perjuicio efectivo de los intereses en juego, debiendo determinar la denunciante en qué medida repercutirán aquellas en la decisión tomada por la Administración y justificar que de haberse tramitado el expediente con arreglo a Derecho la resolución debería haber sido otra.'

2.-Lo anterior sería suficiente para rechazar este motivo de recurso. No obstante, introduciremos otros razonamientos que apuntan a la misma solución.

Así, nos encontramos con que en la instancia, la representación procesal de DOÑA Tarsila alegó, ciertamente, que se le había causado indefensión por vulneración de normas procedimentales en el expediente administrativo. Sin embargo, la alegación era genérica: no mencionó en su demanda- escrito de oposición qué preceptos en concreto serían los que supuestamente se habrían vulnerado en dicho expediente. Es ahora, en sede de apelación, cuando novedosamente invoca la infracción de numerosos preceptos procedimentales y administrativos, los cuales insistimos que la apelante no mencionó ni particularizó en la instancia. No cabe ahora por lo tanto analizar con pormenor si tal o cual precepto de los ahora invocados fue o no vulnerado, por cuanto se trata de un a alegación de hechos nuevos, vedada en apelación por el art. 456 de al Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, y aun prescindiendo de lo anterior, lo relevante es que no hay precepto alguno que establezca que la necesaria información del progenitor del menor, equivalga a acceso íntegro al expediente administrativo íntegro durante su tramitación en los términos que reivindica el recurso. En este sentido, el artículo 37 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja , que es aplicable al expediente administrativo contemplado, establece y garantiza que en los procedimientos para la declaración de las situaciones de riesgo o de desamparo se asegurará en todo caso la audiencia de los padres, tutores o guardadores de hecho del menor, requisito que se cumplió desde luego en el caso presente, pero en ningún precepto se establece específicamente que para que tenga lugar esa audiencia se haya de dar traslado previo de todo el expediente administrativo a la progenitora. A este respecto, no debemos de perder de vista el tenor del artículo 33.3 de esa misma Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja , que prevé que la Administración garantizará la reserva absoluta y el anonimato de los comunicantes, y que 'tratándose de instituciones, se preservará su identidad no facilitando en ningún caso copia de los informes emitidos o denuncias presentadas.'Por consiguiente, el hecho de no dar copia íntegra de la totalidad de los expedientes o informes durante la tramitación del expediente administrativo en aras a recabar la audiencia del progenitor, no quebranta tampoco la normativa vigente, pues este modo de proceder tiene su acomodo en el referido precepto, precepto que es de rango legal y que no puede dejar de aplicarse. En todo caso, eso no significa que el procedimiento deje indefenso al referido progenitor, pues el artículo 39 de esa misma Ley prevé, en línea con el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que 'conforme a lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento civil, quienes tengan interés legítimo pueden oponerse ante la jurisdicción civil, sin necesidad de reclamación previa en vía administrativa, a las resoluciones administrativas por las que se declare o se disponga el cese de la situación de riesgo o desamparo de un menor, así como de aquellas por las que se adopten concretas medidas de protección o se modifiquen las ya adoptadas.'Y ya hemos visto que el artículo 780 d ela Ley de Enjuiciamiento Civil garantiza que en esa sede judicial el que promueva esta oposición tendrá acceso íntegro al expediente administrativo, tal y como ha sucedido en este caso.

3.-Finalmente, debemos decir que consideramos que no es posible que, con base exclusiva en eventuales irregularidades en la tramitación en el expediente administrativo, pueda promoverse una demanda ante la jurisdicción civil con base en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Creemos que en el ámbito de la jurisdicción civil, el ámbito del artículo 780 cuando se impugna una resolución administrativa que acuerda la declaración de desamparo de un menor queda reducido a analizar si realmente concurre una situación de desamparo de un menor en los términos definidos por la Ley, que justifique la adopción de la medida de protección adoptada: esto es, la cuestión estrictamente jurídico material, de fondo, la cual habrá de examinarse desde la perspectiva prevalente del superior interés del menor o protección del menor. En definitiva, se debe analizar con parámetros legales si existe o no desamparo, nada más. Por el contrario, no creemos que sea competencia de la jurisdicción civil, en el ámbito propio de este procedimiento, analizar la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa o acto administrativo por causas exclusivamente basadas en presuntas irregularidades o vicios del procedimiento administrativo seguido.

En el sentido expuesto cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa sección 2ª de 31 de marzo de 2015 , la cual razona: ' El artículo 780 LEC establece un procedimiento para articular en el ámbito de la jurisdicción civil la oposición a las resoluciones administrativas dictadas por las instituciones públicas correspondientes en materia de protección de menores en el marco de sus respectivas competencias, determinando expresamente que la oposición a las resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores declarando el desamparo de los mismos y la asunción de tutela por ministerio de la ley podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2 a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

El art. 56 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia, define la situación de desamparo en los términos del art. 172.1 del Código Civil , esto es, como aquella situación de hecho que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

En el ámbito de la jurisdicción civil no procede entrar a declarar la nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa de declaración de desamparo y asunción de tutela por causas del procedimiento administrativo seguido, sino confirmar o revocar la misma en atención a si resulta acreditado o no que en el concreto caso analizado concurre una situación de desamparo de un menor en los términos definidos que justifique la adopción de la medida de protección adoptada.' (El subrayado es nuestro).

Todo lo que antecede conduce a desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Tal como hemos expuesto, los dos siguientes motivos de recurso guardan relación con la valoración de la prueba y las normas jurídicas aplicables a la hora de apreciar la concurrencia o no de una institución de desamparo. En realidad, el tercer fundamento de derecho no consiste sino en una relación o cita de preceptos supuestamente infringidos por la decisión del juzgador, no invocados ni citados en la demanda, cuyo estudio abordaremos conjuntamente con las objeciones que el recurso articula en torno a la valoración de la prueba, pues en definitiva de lo que se trata es de determinar si fue o no correcta la decisión del juzgador de instancia de apreciar, en línea con lo que había apreciado la Comunidad Autónoma de La Rioja, que concurre realmente una situación de desamparo en relación a los nueve hijos menores de edad de la apelante DOÑA Tarsila y que procede declarar la adoptabilidad de tres de ellos.

A tal fin, debemos recordar que la Ley Orgánica 1/1996, de 16 de enero, de Protección Jurídica del Menor (y en idéntica línea, la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja), se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como en la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (Convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990); y en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) y contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en los siguientes:

A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil; y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 2-5-1983 ; de 12-2-1992 y de 21-7-1993 EDJ1993/7469, entre otras).

B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

A tenor de lo dispuesto en el art. 172 del Código Civil , se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. De esta manera, el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, tendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución , por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo , ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993 ).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil . En definitiva, la situación de desamparo, sea o no voluntaria o querida por los progenitores, ha de ser siempre estimada restrictivamente.

También el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido, o trato negligente. Y en el artículo 3 se señala que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, concluimos que de la prueba practicada, y pese a las alegaciones del recurso resulta de forma contundente la existencia de una situación de desamparo prevista en el artículo 172 del Código Civil que atañe a los nueve hijos todavía menores de la apelante, siendo procedente asimismo la declaración de adoptabilidad de los menores Jesús Carlos , Ramón y Cayetano que hizo aquella resolución administrativa, y ello por las siguientes razones:

1.-Es llamativa en primer lugar la propia redacción del suplico de la demanda de oposición contra la resolución administrativa que interpuso DOÑA Tarsila , pretensión que reitera ahora en el recurso. En la misma, lo que se solicita (tras la petición de nulidad que ya hemos descartado) es que se deje sin efecto la declaración de desamparo que acordó la resolución administrativa impugnada de fecha 17 de diciembre de 2012, y que se mantenga a los menores en la situación de riesgo que se había declarado en otra resolución administrativa anterior, de fecha 30 de marzo de 2012.

Por consiguiente, es claro que DOÑA Tarsila se aquieta expresamente a dicha resolución de 30 de marzo de 2012, la cual no recurrió en su momento y ahora solicita además que se reponga en su vigencia y efectividad.

Pues bien, dicha resolución administrativa de 30.3.12 a la que se aquieta la apelante (ver folio 1500 de este procedimiento), si bien declara que la madre DOÑA Tarsila es la única que ejerce la guarda y custodia de los hijos y que existe ' buena vinculación' entre madre e hijos y concluye declarando en situación de riesgo a los menores con adopción de medidas de apoyo familiar, declara también expresamente que ' se ha observado escasez de ingresos económicos, cambios de domicilio con deficientes condiciones de habitabilidad, falta de habilidades educativas y escasa motivación para afrontar las carencias detectadas'.Por otra parte, esta resolución se basaba en el informe técnico de 16 de marzo de 2012 ( folios 1481 y ss) en el que ya se advierten, entre otros, los siguientes factores de riesgo: alta conflictividad familiar; abandono de hogar del progenitor y desentendimiento de sus responsabilidades paterna; vivienda sin condiciones de habitabilidad; hacinamiento; conductas marginales y delictivas; desatención de los menores; absentismo escolar; carencia de habilidades educativas; falta de planificación familiar; desinterés, apatía y falta de motivación de la progenitora para intentar solucionar las carencias y problemáticas familiares.

Como decimos, nada de esto fue combatido por parte de DOÑA Tarsila entonces, por lo que ninguna alegación actual puede ir en contra de este aquietamiento anterior, máxime cuando, como vamos a ver inmediatamente, la situación está muy lejos de haberse modificado en la actualidad, desde esa fecha del año 2012.

2.-Efectivamente, la situación persistió tras esa resolución: con posterioridad a esta resolución encontramos un informe del IES Sagasta de la ciudad de Logroño, de fecha 2 de abril de 2012, que denuncia una 'sospecha de maltrato infantil grave por negligencia' en relación a las dos hijas María Luisa y Enriqueta , indicando , entre otras cosas, que se muestran tristes en clase, lo que en ocasiones las hace comportarse como ' ausentes' en el grupo, que llegan algunos días sin desayunar, que se deben ocupar de sus hermanos menores, que tienen responsabilidades que no les corresponden por edad, que la madre no se ocupa de los hijos, que las alumnas no pueden acudir a apoyo escolar por las tardes puesto que la madre no les permite salir de casa.

3.-La resolución administrativa que hoy se impugna es, como hemos dicho, la de fecha 17 de diciembre de 2012, en la que, modificando la anterior resolución que hemos comentado en el punto '1' dictada el 30 de marzo de 2012 ( que había declarado a los menores en situación de riesgo), se acordaba el cese de tal situación pero también su declaración situación de desamparo con asunción de la tutela automática por parte de la Comunidad Autónoma de La Rioja así como acordar el acogimiento residencial de esto menores y la adoptabilidad de Ramón Jesús Carlos y Cayetano .

Esta resolución obra a los folios 124 y 125 del expediente administrativo, y se basó en un informe del Equipo Técnico de fecha 6 de noviembre de 2012 que obra a los folios 120-123 del expediente. Este informe del Equipo Técnico de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de cuya objetividad no hay razón para dudar, describe una situación de los menores que ciertamente ha de considerarse desamparo, en el sentido e falta de protección material y moral de los menores. Así, aluden por ejemplo a la existencia de un desinterés por la situación escolar de los menores, absentismo y fracaso escolar de los menores, higiene inadecuada, vestido y calzado inadecuados, alimentación deficiente, ausencia de hábitos básicos, condiciones deficientes de habitabilidad de la vivienda, escasez de mobiliario básico, sistema de apoyos deficitario, insuficiente colaboración para la posible intervención de los servicios sociales, falta de domicilio estable, apatía y desinterés y falta d habilidades educativas,... y un amplísimo etcétera.

Por si esto fuera poco, consta además el informe del equipo psicosocial de los Juzgados de fecha 17 de septiembre de 2014 (folios 1559 y siguientes de autos), el cual, tras describir la cronología de los antecedentes de servicios sociales en relación a esta familia que datan nada menos que desde 1996 (fecha en que se empieza a trabajar con la madre) , se describe la situación de los menores detectando los siguientes problemas:

a) Negligencia en necesidades físicas: alimentación, cuidado de salud física, vestido, higiene personal, condiciones higiénicas de la vivienda, estabilidad.

b) Negligencia en las necesidades de seguridad: seguridad de la vivienda y prevención de riesgos; supervisión;

c) Negligencia en las necesidades formativas: desescolarización, falta de material escolar;

d) Negligencia en las necesidades psíquicas: falta de estimulación, referente a normas límites y transmisión de valores morales positivos: robos en los domicilios en los que vivían cuando eran niños hacia la comunidad y hacia otros vecinos;

e) maltrato psíquico: los menores fueron expuestos a los malos tratos de los que fue objeto su madre por sus parejas.

Finalmente el equipo psicosocial concluye que resulta adecuada la declaración de desamparo de los menores, dados los indicadores de riesgo, los antecedentes familiares y la falta de implicación previa de los progenitores para tratar de solucionar los problemas detectados.

Esta Sala considera singularmente relevante estas conclusiones del informe del equipo psicosocial, las cuales no han sido desvirtuadas por el recurso interpuesto. Este informe evidencia además que la situación de los menores que ya había detectado el Equipo Técnico en su informe de marzo de 2012 ( ver apartado 1), no solo no ha remitido, sino que persiste agravada, hasta el punto de que el equipo psicosocial recomienda la declaración en situación de desamparo.

Ni que decir tiene que la coincidencia casi absoluta entre ambos informes, y el hecho de que han sido emitidos por especialistas independientes con conocimiento de primera mano la situación de los menores, determina que estos medios de prueba hayan de ser especialmente importantes a la hora de acreditar la situación de los menores. Y no cabe duda de que la situación que reflejan estos informes, permite concluir que la declaración de desamparo y las medidas que se acordaron en la resolución administrativa que se impugna en este procedimiento estuvieron justificadas.

4.-Consideramos interesante también, a la hora de resolver, tener en cuenta otros datos posteriores.

Así, consta que con posterioridad a haberse dictado la resolución que se combate en este procedimiento, y mediante resolución administrativa de 13-12-2013 (folios 1589 y ss) por la Comunidad Autónoma de La Rioja se acordó el cese de acogimiento residencial y el acogimiento de algunos de los menores ( Ramón , Jesús Carlos y Cayetano ) con un miembro de la familia extensa de la hoy apelante (su prima Socorro ) acompañando esta medida de un plan o proyecto para reintegración de esos menores en su propia familia, con régimen de visitas mientras tanto de los progenitores.

Sin embargo, en fecha 5 de marzo de 2014 se emitió un informe de seguimiento de acogimiento familiar por los servicios sociales ( folio 1594 y ss) en el que se solicita el cese urgente del acogimiento por estar la acogedora desbordada, lo que dio lugar a que mediante resolución de 6 de marzo de 2014, previo informe del Equipo Técnico en este sentido, se acordase la modificación de la modalidad de acogimiento de estos menores sustituyéndolo de nuevo por su acogimiento residencial provisional, estableciendo no obstante un régimen de visitas provisional a favor de sus progenitores. Posteriormente y mediante resolución de 3 de julio de 2014 se dio carácter definitivo esta última resolución provisional, y en ese sentido se acordó el acogimiento residencial de estos tres menores Ramón , Jesús Carlos y Cayetano , declarando su adoptabilidad y el cese del acogimiento familiar permanente con Doña Socorro .

Asimismo, la Letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja promovió solicitud de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño solicitando el cese del régimen de visitas que se había acordado para estos tres menores - Jesús Carlos Ramón y Cayetano -, a favor de sus progenitores ( DOÑA Tarsila y el sr. Roque ), acordándolo así el Juzgado de Primera Instancia tras la tramitación de ese procedimiento, mediante Auto de 14 de noviembre de 2014 ( folio 1640 y siguientes de autos). En este Auto, cuya firmeza aun no consta pero que puede tenerse en consideración como un elemento indiciario más acerca de la evolución de la situación de los menores a fin de resolver (y en particular en aras a resolver sobre la procedencia de dejar sin efecto la declaración de adaptabilidad de Jesús Carlos , Ramón y Cayetano que solicitó la apelante), el Juzgado de Primera Instancia razona que ' la situación familiar ha devenido insostenible e irreversible, siendo sumamente perjudicial su reintegración familiar junto a sus progenitores'.

5.-A modo complementario, no podemos olvidar tampoco que la situación de grave riesgo de los hijos de DOÑA Tarsila dista de ser nueva. Así, baste decir que la hoy apelante DOÑA Tarsila ya fue condenada por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 5 de noviembre de 2009 la cual obra en autos a los folios 1394 y siguientes, como autora de un delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal , declarando probado, entre otros particulares, que DOÑA Tarsila y su entonces pareja ( y padre de los últimos hijos de la apelante) incumplió obligaciones de escolarización apara con sus hijos, porque algunos de los menores no estaban inscritos en el registro civil y carecían de cartilla sanitaria, etc.

Conclusión:Lo que acabamos de exponer refleja una situación familiar y personal ciertamente grave para los hijos menores de DOÑA Tarsila , la cual data de mucho tiempo atrás, que se ha venido manteniendo en el tiempo, con relevantes carencias educativas, materiales, personales e higiénicas (es decir, de todo tipo excepto en el plano afectivo, pues nadie pone en duda que DOÑA Tarsila quiere a sus hijos), que desde luego entroncan plenamente con el concepto jurídico de desamparo descrito en esta resolución, y justifican plenamente el contenido de la resolución administrativa impugnada, que en interés de los menores ha de mantenerse, desestimándose en consecuencia el recurso, pues de la rotundidad de los hechos que resultan de la prueba obrante y que acabamos de enumerar, no se aprecia,- antes al contrario-, que el juez 'a quo' haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, ni en vulneración de precepto normativo de ninguna clase.

Todo lo que antecede determina la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Atendida la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tarsila contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 aclarada por Auto de 14 de abril de 2015 , ambos dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño en procedimiento de oposición de medidas de protección de menores nº 130/13 de dicho Juzgado del que deriva el Rollo de Apelación nº 217/15, la cual confirmamos, sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.