Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 142/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00159/2015

SENTENCIA NÚMERO 159/15

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ

STE.

En la ciudad de Salamanca a cuatro de Junio del año dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Separación Contenciosa Nº 594/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 142/2.015; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Daniela , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vicente Pérez, bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada; como demandado apelante DON Jesús Luis , representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas, bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Belén García Díez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.-El día tres de Febrero de dos mil quince, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por Doña Daniela , representada por la Procuradora de los Tribunales frente a Don Jesús Luis , y, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, declaro la separación del matrimonio existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, estableciéndose las siguientes medidas: Guarda y Custodia del hijo e hija comunes, Natividad y Casiano , para la madre, ya que ésta ha sido la principal cuidadora de los menores y patria potestad compartida por ambos progenitores.- En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones del padre para con los hijos: Fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 horas (horario de salida del trabajo del padre) hasta el domingo a las 21:00 horas.- Visitas entre semana: todos los miércoles desde las 19:30 horas, hasta las 21:00 horas, cuando le corresponda al padre disfrutar de la compañía de sus hijos el siguiente fin de semana. Si no le corresponde el fin de semana siguiente, las visitas serán los martes y los jueves desde las 19:30 horas a las 21:00 horas.- Vacaciones escolares: la mitad de los períodos vacacionales escolares de los menores de Navidad, Semana Santa y verano (por quincenas alternativas en este último caso los meses de julio y agosto), y en caso de discrepancias la madre elegiría los años pares y el padre en los impares, debiéndose preavisar por escrito con al menos, quince días de antelación.- Los denominados 'puentes escolares' corresponderán al progenitor que tenga mas próximo el disfrute del fin de semana.- El 'día de la madre' lo pasarán con la madre y el 'día del padre' con el padre, con independencia de si les toca la estancia con uno u otro, si es festivo el padre podrá estar desde las 12:00 a las 20:00 horas con los menores y si es lectivo/laborable desde las 19:30 a las 21:30 horas.- El día del cumpleaños de los dos menores, deberán ambos progenitores consensuar su celebración.- Ambos progenitores deberán informarse del lugar en donde se encuentren los menores, siempre que salgan de la provincia de Salamanca, y en todo caso el lugar en donde va a pasar las temporadas de vacaciones, por ser tales períodos más prologados. El padre podrá comunicar con los menores diariamente en horario de 15:00 a 16:00 horas 8 para no interrumpir sus horarios) y la madre tendrá el mismo derecho de comunicación en los días y temporadas que los hijos estén en compañía del padre. En todo caso, se interesa que el lugar de recogida y reintegro sea el del domicilio habitual de los hijos comunes.- Dada la edad de 17 años de la hija Natividad , dicho régimen de visitas será flexible y pactado entre progenitor e hija, quedando el régimen de visitas y comunicaciones establecido en el auto vigente para el hijo Casiano .'- Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Salamanca, así como el mobiliario y enseres que la componen, a los dos hijos comunes y por ende, a la progenitora custodia, en este caso, a la madre, pudiendo D. Jesús Luis retirar de la misma sus ropas y enseres personales, señalándose el plazo máximo de diez días desde la fecha de la sentencia de divorcio.- La esposa se hará cargo de los gastos corrientes del uso de tal vivienda familiar, abonando por mitad el préstamo hipotecario, el IBI y el seguro obligatorio de la vivienda.- Pensión de alimentos. Señalar la cantidad de ciento setenta y cinco euros mensuales (175 €/mes) para cada hijo, total trescientos cincuenta euros al mes para los dos hijos (350 €/mes) que deberán ser ingresados por Don Jesús Luis en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre tiene designada a tal efecto, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente cada año, sin previo requerimiento de ello al obligado al pago.- En cuanto a los gastos extraordinarios que el sistema de sanidad o educación público no cubra serán abonados por partes iguales por ambos progenitores y serán consensuados antes de contraerlos.- Cargas familiares: que se concreta en el préstamos hipotecario que grava la vivienda familiar y que ya se ha dejado señalado que tiene un importe de unos 506 €/mes, tal cuota deberá ser abonada por mitad por ambas partes, ya que son titulares solidarios de tal préstamo.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se decrete la nulidad radical de todas las actuaciones posteriores al momento de la personación de los profesionales y que fue el día 6 de junio de 2014 y así figura en diligencia de ordenación de esa misma fecha y subsidiariamente para el caso que se considere que no existe nulidad alguna se estime el recurso de apelación en cuanto a que la cantidad en concepto de pensión de alimentos tiene que ser la que se estableció en las medidas provisionales previas a la demanda y que figura en Auto Nº 304/2014 de fecha 5 de junio de 2014 y en el que se establecía que la cantidad en concepto de pensión de alimentos era la de 260 e/mes.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito en el que manifestaba considerar la resolución recurrida ajustada a derecho.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal del demandado Don Jesús Luis se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 3 de febrero de 2.015 , la cual, estimando la demanda contra el mismo promovida por la demandante Doña Daniela , declaró la separación del matrimonio contraído por los referidos litigantes, con las correspondientes medidas en orden a la guarda y custodia de los hijos comunes, así como del ejercicio de la patria potestad respecto de los mismos, régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre, atribución del uso de la vivienda familiar y cargas familiares, fijando como pensión de alimentos en beneficio de los dos hijos comunes y a cargo del demandado Don Jesús Luis la cantidad de 350,00 euros mensuales (175,00 euros para cada uno de los dos hijos), que deberá ser ingresada por el mismo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente, y estableciendo además que los gastos extraordinarios que no cubra el sistema de sanidad o educación pública serán abonados por partes iguales por ambos progenitores. Y se interesa en esta segunda instancia por el referido recurrente, con fundamento en los motivos alegados en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra declarando la nulidad de todas las actuaciones posteriores al momento de la personación (6 de junio de 2.014 ) con retroacción a tal momento procesal a fin de que se proceda a la celebración de nueva vista, y subsidiariamente que la pensión alimenticia se fije en la misma cantidad establecida en el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2.014, esto es, en la cantidad 260,00 euros mensuales.

Segundo.-Como primer motivo de impugnación se alega la infracción de normas y garantías procesales en que considera el recurrente que se ha incurrido por parte del Juzgado de instancia al no haberle notificado la diligencia de ordenación en la que se señaló la fecha de la celebración de la vista, motivo por el cual no comparecieron a la misma su defensa y representación; y en base a ello, al amparo de lo establecido en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227 y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , solicita el recurrente que se declare la nulidad de actuaciones practicadas con posterioridad a la fecha de su personación en el procedimiento (6 de junio de 2.014, con retroacción a dicho momento procesal a fin de que se proceda a realizar un nuevo señalamiento para la celebración de la vista.

Conforme a los artículos 225, número 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238. 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos procesales serán nulos cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo los artículos 227. 1, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil y 240 de Ley Orgánica del Poder Judicial que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como es: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1.983, de 13 de diciembre , y 102/1.987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1.986, de 27 de mayo , 54/1.987, de 13 de mayo , y 34/1.988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1.986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1.989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1.990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En el presente caso el demandado Don Jesús Luis fue emplazado personalmente en fecha 16 de abril de 2.014 y al no haberse personado en el plazo al efecto concedido fue declarado en rebeldía en diligencia de ordenación de fecha 30 del siguiente mes de mayo, en la cual se señaló para la celebración de la vista el día 2 de febrero de 2.015, diligencia que igualmente le fue notificada en forma personal en fecha 11 de junio de 2.014. El referido demandado compareció en el procedimiento otorgando apoderamiento 'apud acta' en fecha 4 de junio de 2.014, teniéndolo por personado y parte por diligencia de ordenación de fecha 6 del siguiente mes de junio, solicitándose en escrito presentado en fecha 13 del mismo mes, debidamente suscrito por su representación y defensa, la práctica de determinadas diligencias. Por lo que, si la diligencia de ordenación en la que se señaló el día para la celebración de la vista le fue notificada personalmente al demandado recurrente, la no asistencia a la vista por parte de su representación y defensa no puede imputarse al órgano judicial aun cuando dicha diligencia no fuera posteriormente notificada a tal representación procesal una vez personada al no existir obligación legal, como resulta de lo dispuesto en el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, no concurren los requisitos anteriormente señalados, por lo que no procede acceder a la declaración de nulidad de las actuaciones pretendida en el recurso, rechazándose, pues, el primero de los motivos de impugnación.

Tercero.-En el segundo de los motivos de impugnación, que se articula por infracción de normas sustantivas y error en la valoración de las pruebas, se pretende la rebaja de la cuantía de los alimentos en beneficio de los hijos comunes (establecida en la sentencia impugnada en la cantidad de 350,00 euros mensuales) a la cantidad de 260,00 euros mensuales, al considerar aquélla desproporcionada en función de sus ingresos, y dado que esta última cantidad fue la que se estableció de común acuerdo a efectos de las medidas provisionales.

Se ha de señalar, en primer lugar y en relación con la cuantía de la pensión de alimentos, que el criterio esencial a tal efecto viene establecido de manera clara por el artículo 146 del CC , conforme al cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (y en el mismo sentido el artículo 93 del mismo Código Civil ). Y no puede desconocerse tampoco que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

De manera que, como hemos señalado, entre otras resoluciones, en la sentencia de 30 de julio de 2.009 , en lo que respecta a la pretensión del demandado sobre los alimentos, el problema se plantea porque, como es sabido, y declara una reiteradísima jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las audiencias provinciales (ver, entre otras muchas, la STS de 5 de Noviembre de 2008 , y la amplia jurisprudencia en ella citada), dicha cuantía de los alimentos no sólo debe ser proporcional a caudal o medios de quien los da, sino también a las necesidades de quien los recibe, en este caso unos niños menores, de seis años. Este principio de la proporcionalidad es uno de los caracteres esencialísimos de la obligación de alimentos; pues si ésta se halla establecida para que el alimentista pueda atender a las necesidades de la vida, claro y evidente es que ha de tener relación con ellas, y además no puede dejar de tenerse en cuenta el caudal del que ha de prestarlos para que no se imponga al alimentista una carga superior a los medios de que disponga para levantarla, y al mismo tiempo para que no dejen de concederse los alimentos en la extensión adecuada a las necesidades del alimentista. De estas dos bases para la fijación de los alimentos nace el principio de la proporcionalidad, establecido ya en la ley 2ª, título 19 de la Partida 4ª, aceptado por los autores y mantenido por la jurisprudencia, así como reconocido, como se ha visto, por nuestra legislación. El caudal o medios del alimentante ( cfr. Artículos 145, 'caudal'; 152, 'fortuna') comprende, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar. Pero, como se viene diciendo, el nacimiento, subsistencia y cuantía de la deuda alimenticia depende no sólo de ese caudal o medios de quien da los alimentos, sino también de las necesidades del alimentista. Éstas necesidades han de apreciarse en relación con la persona concreta (aunque, desde 1981, sin tener en cuenta la posición social suya y de su familia), en el ámbito de lo preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, conforme a la enumeración de los alimentos contenida en el artículo 142.I del CC , en el cual se recoge una enumeración, de raíces clásicas, de las necesidades humanas que han de atenderse con la prestación de alimentos, la cual relación sirve como base para el cálculo de la cuantía de la pensión, pero sin olvidar que la obligación de alimentos no consiste en la participación -precisada en porcentaje, como si de una herencia se tratase, la cual sólo se produce'mortis causa'- en las ganancias o el capital del obligado ,aunque la entidad de estos hayan de tenerse en cuenta para calcular su contenido.

En el presente caso consta acreditado en el procedimiento: 1º) que el matrimonio ha tenido dos hijos, nacido uno de ellos el NUM003 de 1.997 y el otro el NUM004 de 2.008, sin haberse probado la concurrencia de circunstancias especiales, por lo que las necesidades de los mismos son las propias y correspondientes a su edad; 2º) que el demandado percibió en el año 2.013 (que son los últimos datos conocidos) unos ingresos mensuales netos poco superiores a los 1.100,00 euros; 3º) que la demandada percibe unos ingresos mensuales netos comprendidos entre los 1.000-1.100,00 euros mensuales; 4º) que la vivienda familiar se atribuye a los hijos y a demandada, a la que se le ha conferido la guarda y custodia de los mismos, viniendo obligados ambos cónyuges al pago por mitad de la cuota del préstamo hipotecario que asciende a 506,00 euros mensuales; y 5º) que con ocasión de las medidas provisionales (que se adoptaron por auto de fecha 5 de julio de 2.014 y desde cuyo momento no consta que se producido variación ni en las necesidades de los hijos ni en la capacidad económica de los progenitores) ambas partes convinieron la cantidad de 260,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos del matrimonio

Por lo que, en aplicación de la precedente doctrina y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede acoger la pretensión del recurrente y fijar en la cantidad de 260,00 euros mensuales la pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio y a cargo del referido demandado.

Cuarto.-En consecuencia, ha de ser acogido el recurso de apelación interpuesto por el demandado y revocada en el sentido expuesto la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Jesús Luis , representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 3 de febrero de 2.015 en el procedimiento de Separación Matrimonial del que dimana el presente rollo, a excepción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes y a cargo del referido demandado, la que se fija en cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (260,00 euros), sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.