Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 379/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00159/2015

SENTENCIA NÚMERO: 159/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, en autos nº 695/13, sobre modificación de medidas, de los que dimana el presente rollo nº. 379/14, siendo apelante DÑA. Maribel , representada por la Procuradora Dª. Ana Santacruz Blanco y asistida por la Letrada Doña María Pilar Español Bardají, y apelado impugnante DON Victoriano , representado por el Procurador D. Carlos Manuel Moreno Pueyo y asistido por el Letrado Don Eduardo Olano Oloriz, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, se dictó el 22 abril 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo:

'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Victoriano contra Dña. Maribel .

1.- La pensión compensatoria, con efectos desde la próxima mensualidad de mayo, queda fijada en 600 € mensuales.

2.- Se hará efectivo este importe, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por doña Tomasa .

3.- Se actualizará automáticamente cada mes de enero según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre-diciembre).

4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro de plazo escrito de oposición y de impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada la sentencia dictada, que reduce a 600 € mensuales la pensión compensatoria estipulada en su favor en el convenio regulador del divorcio, solicitando su revocación y el mantenimiento del importe pactado de 3100 € mensuales, más dos pagas adicionales - julio y diciembre-. El actor, por su parte, impugna la sentencia, suplicando la extinción de la pensión.

Los litigantes, separados en noviembre de 2004, se divorciaron por sentencia de 26-4-2012 (autos 726/11 del Juzgado de instancia), estipulándose la citada pensión en el convenio regulador homologado 'hasta que la Sra. Maribel alcance la edad de 65 años el 6 junio 2038', no debiendo verse alterada -se dice en el convenio- 'mientras la renta del trabajo mensual que actualmente percibe el Sr. Victoriano no se vea reducida. Si en este periodo se produce alguna reducción en el rendimiento del trabajo, esta reducción se aplicará en la misma proporción a la cantidad inicial'. No pudiendo tampoco quedar modificada por mejora de la situación económica de Doña Maribel , por contraer matrimonio o nueva relación de pareja estable, ni por obtener un trabajo fijo. Lo que, si se atiende a la doctrina sentada por la STS 20-4-2012 pone en cuestión la naturaleza propiamente compensatoria de la pensión -asignación, art 83 CDFA- estipulada.

SEGUNDO.-En su demanda el Sr. Victoriano alegó la modificación sustancial de sus ingresos por rendimientos del trabajo en relación con la situación en que se estipuló la asignación en cuestión, alteración que se decía provocada por la grave situación de las empresas del Grupo empresarial en que trabaja, motivada a su vez por la coyuntura económica y la crisis del mercado de la construcción en que opera; que en ese momento habían transcurrido más de 9 años desde que en la sentencia de separación que homologó el convenio regulador suscrito se fijó la pensión, que ha venido cobrando, inicialmente por importe de 4500 €, luego de 4173,69 €, 3100 €, 2170 € y 923,11 €, sin mostrar un interés suficiente en la superación del desequilibrio a que proveyó la pensión; que en el convenio del divorcio se le adjudicó el 100 % del pleno dominio del inmueble que fue vivienda familiar - Montecanal-, inicialmente privativo, cuyo 50 % se le había adjudicado antes en el convenio de la separación 'por su contribución a las cargas del matrimonio'; que todos los hijos vivían ya fuera de la vivienda familiar, teniendo la demandada su total disponibilidad patrimonial; y que hasta octubre de 2013 -la demanda se interpone en septiembre 2013- debía seguir pagando a sus hijas una pensión de 814,73 € mensuales.

La demandada negó en su contestación la alteración sustancial en las circunstancias que el actor esgrimía y dijo no tratarse en el caso sino de una maniobra urdida por él, prevalido de la posición que ocupa en el Grupo empresarial -Consejero Delegado y miembro del Consejo de Administración- y de las facultades que por razón de su cargo ejerce, afirmando que el Sr. Victoriano tienen otros muchos ingresos procedentes de otras empresas controladas por la matriz, y que toda la documentación aportada refleja la voluntad del actor de asegurarle una pensión hasta los 65 años.

TERCERO.-Cuando en marzo de 2012 se firma el convenio regulador del divorcio los ingresos del Sr. Victoriano ascendían a 201.471.73 €, de los que 170.071,73 € eran por su cargo de Consejero Delegado de 'Impulso Industrial S.A.' y 31.380 € como miembro del Consejo de Administración de la entidad (folio 41). Luego, tras el acuerdo adoptado el 21-12-12 por el Consejo de Administración, la nómina del Sr. Victoriano como Consejero Delegado quedó reducida a partir de enero de 2013 en un 30 % y su retribución como miembro del Consejo de Administración pasó a estar entre los 4000 y los 16.000 € anuales, dejando pendiente su devengo para adecuarlo a la situación de la empresa (doc 6, folios 47 a 49), partidas ambas que tras el acuerdo de la Junta General extraordinaria de 30-7-13 pasaron a ser de 48.000 € y 16.000 €. Por otro lado, desde enero de 2013, en aplicación del Decreto Ley 20/2011 de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera para la corrección del Déficit Público, se le practicaron como Consejero Delegado unas retenciones del 42 %, con lo que los 4767,64 € cobrados desde el acuerdo de 21-12-12 pasaron a ser 1824,13 € por 14 pagas, ingresos a los que se sumaba el neto de lo que percibiese como consejero cuando se le pagasen los 16.000 € reconocidos, teniendo a fecha 4-9-13 pendientes de cobro las mensualidades de noviembre 2012 -en parte-, diciembre y paga extra 2012 y los meses de enero a agosto de 2013.

Dada la vinculación existente según convenio entre pensión compensatoria e ingresos mensuales del obligado por rentas del trabajo, que debían ser los que 'habrán de tomarse en consideración para modificar proporcionalmente, en su caso, la pensión', el auto de 9 julio 2013, del Juzgado de instancia (pieza de oposición a la ejecución nº. 60/2013), que no fue recurrido, consideró que el importe de la pensión ascendía en ese momento a 2170 €, al que se acomodó la ejecución despachada (folios 62 a 64). Y el auto de 6 abril 2014 del mismo Juzgado (misma pieza de oposición) tuvo por fijado el importe de la pensión desde agosto de 2013 en 923,11 € (folios 506 a 508), siendo recurrido ante esta Sección, que lo confirmó el 8-7-2014 (folios 658-661).

Por su parte, la sentencia de instancia, visto el descenso apreciado en los rendimientos de trabajo del actor, redujo la pensión a doce pagas de 600 €, pronunciamiento frente al que ambas partes manifiestan su disconformidad.

La recurrente niega la veracidad de los ingresos por rentas de trabajo del actor y la alteración que éste afirma en las circunstancias concurrentes en la firma del convenio, las cuales, por preexistentes y conocidas, no podrían considerarse sobrevenidas.

Los ingresos del actor, sin embargo, vienen avalados por la información suministrada por organismos oficiales -Agencia Estatal Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social-, hojas salariales oficiales de 'Impulso Industrial, S.A.', certificados presentados por sus órganos de administración, Declaraciones de los ejercicios 2010 y 2011, certificado de ingresos del ejercicio 2012, copia de las nóminas desde enero de 2012, y modelo 190 correspondiente a ingresos y retenciones a cuenta del IRPF practicadas a don Victoriano en el ejercicio 2013, donde consta que don Victoriano percibió de 'Impulso Industrial, S.A. ' en 2012 36.443,9 € en concepto de rentas del trabajo y 5230 € por su condición de consejero, y 22.043,78 € en el ejercicio 2013.

En cuanto a ingresos distintos de los procedentes de 'Impulso Industrial, S.A.', lo cierto es que como única pagadora aparece la sociedad matriz, no las empresas del grupo ubicadas en el extranjero, algo que ni es reconocido por el actor ni consta ningún ingreso practicado por ellas en las informaciones suministradas por la AEAT -ingresos que no estarían sujetos a tributación, pero sí a declaración-, ni tampoco en la certificaciones presentadas por 'Eurobeton', 'Prainsa Cevico Algeria', 'Preansa Perú' y 'Preansa Prefabricados Andinos'.

Por otro lado, si se tiene en cuenta que el capital social de 'Impulso Industrial, S.A.' aparece dividido en 185.000 acciones, de las que son titulares 59 accionistas distintos, no ostentando el Sr. Victoriano más que la titularidad de 3770 acciones -un 2,038 % de las mismas-, en el estado probatorio alcanzado la manipulación de los órganos de decisión de la sociedad que la demandada le imputa no puede estimarse acreditada.

Y tampoco se ha probado con la debida nitidez que la situación empresarial que finalmente se manifestó preexistiese y fuese conocida por el Sr. Victoriano hasta el punto de calificar de fraudulento el convenio firmado. El informe de auditoría de las cuentas consolidadas de 2012 (doc 11 de la demanda, folios 72 a 80) indica que 'El Grupo ha obtenido pérdidas desde el ejercicio 2009, siendo especialmente significativas las obtenidas en el presente ejercicio 2012', pero es de notar que esas cuentas del Grupo fueron aprobadas en junio de 2013 y que el informe está fechado el 31-5-13 -el convenio regulador es de fecha 1-3-2012-, siendo el 20-5-13 cuando el BOE publicó la declaración de concurso de ocho de las sociedades del grupo y tal situación la que arrastra el cierre de fábricas y la apertura de expedientes de regulación de empleo con una numerosa extinción de contratos, obligando a 'Impulso Industrial, S.A.' a adoptar las medidas objeto de los referidos acuerdos del Consejo de Administración de 21-12-12 y de la Junta General Extraordinaria de 30-7-13, y finalmente -25-4-14- a acogerse al preconcurso del art. 58 bis de la Ley Concursal .

La reducción operada, por tanto, atendida la letra y espíritu del convenio, queda justificada, si bien, declarada la misma el 22-4- 14, fecha de la sentencia objeto de recurso, no se aprecia razón, vistos los elementos valorados por una y otra resolución, para no mantener la pensión en los 923,11 € a que la redujo el auto de 6-3-14, confirmado por esta Sección el 8-7-14.

Se estará, pues, a los referidos 923,11 €, en cuyo sentido se estima parcialmente el recurso.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación del actor, que solicita la extinción de la pensión, no puede éste alegar el transcurso del tiempo ni la desidia, desinterés o el interés no suficientemente demostrado en la superación del desequilibrio, pues la sentencia de divorcio sancionó la pensión sin condicionamiento alguno, salvo la llegada a los 65 años de la demandada, habiendo ganado esa resolución firmeza y autoridad de cosa juzgada, supuesto lo cual, es claro es que no cabe entrar en una reconsideración de la situación para, en base al simple transcurso del tiempo, llegar a la supresión de lo que, en orden a su modificación o extinción, nació sin más condicionante que el referido, ni alteración apreciable en las circunstancias más allá de la tenida en cuenta en su reducción cuantitativa. Y en cuanto a la desidia o desinterés de la esposa en la obtención de un empleo -desde el divorcio ha trabajado a tiempo parcial, con diversos contratos, en Stadium Casablanca, con unas retribuciones dinerarias que en 2013 fueron de 661 €, folio 603-, si tales circunstancias resultan determinantes a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, por no resultar jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al mismo por aquel desinterés en su búsqueda y obtención ( STS 15-6-11 ), en el convenio del divorcio se pactó hasta los 65 años de la demandada, y ello aunque tuviese una relación estable, mejorase su situación económica o tuviese un empleo fijo. Sin que, por lo demás, la asignación estipulada quede afectada por la adjudicación particional en el Convenio de Divorcio del 100 % de la vivienda de Montecanal -del 50 % que en la separación quedó en manos del esposo-, pues la misma lo fue simultáneamente con ella, a plena conciencia de su estipulación.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de la demandada, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, ni sobre las causadas por la demanda e impugnación del actor, en el primer caso por su estimación parcial y en el segundo atendida la índole particular de los intereses en juego ( art 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA Maribel y desestimando la impugnación de DON Victoriano , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 22 abril 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución y, estimando en parte la demanda de Don Victoriano , reducir a 923,11 € la pensión compensatoria estipulada a favor de Dña. Maribel . Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida por D. Victoriano del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley peve.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse a Dña. Maribel el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de la fecha, hallándose el Tribunal celebrando Audiencia pública. Doy fe.