Sentencia Civil Nº 159/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 137/2013 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2015

SECCION SEXTA

SENTENCIA 159/2015

En Murcia a veinticinco de mayo de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de sección sexta seguida ante este Juzgado, sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 137/13.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la aprobación de convenio anticipado en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 137/13 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que por la representación procesal de CAJA RURAL SAN AGUSTIN FUENTE ALAMO MURCIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO se presentó escrito personándose en las actuaciones y formulando alegaciones sobre la culpablilidad del concurso. En fecha 18 de marzo de 2015 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable.

TERCERO.-Que en fecha 27 de abril de 2015 el Ministerio Fiscal presentó dictamen interesando la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.-Que dado traslado a los concursados, por la Procuradora Dª ROCIO BERNAL BARNUEVO en su nombre y representación se presentó sendos escritos formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas. No interesándose por las partes celebración de vista las actuaciones quedaron para sentencia sin más trámite.

QUINTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- De la posición de los acreedores en la Sección Sexta.

Respecto a la posición de los acreedores personados en la sección de calificación tradicionalmente se ha discutido si son parte, y en consecuencia pueden efectuar propuesta autónoma de calificación, manteniéndose al respecto dos tesis diametralmente opuestas.

La tesis minoritaria consideraba que era posible. Así, la sentencia Sección 8ª AP Alicante 20 diciembre 2012, con citas de las sentencias del tribunal Constitucional de fecha 13 /02 /12 (recurso de amparo 3313/07 ) y del TS de fecha 13/12/12 , quereconoció que, incluso con la redacción originaria del art. 168.1 LC , el acreedor personado en la sección de calificación está legitimado para recurrir la sentencia del Juzgado si tiene un legítimo interés en la cuestión.

Pero la tesis mayoritaria mantenía que ello no era posible. En este sentido cabe citar las sentencias de AP Castellón 18/06/2010 , de AP Pontevedra 23/12/10 , de la AP La Coruña 03/06/2010 , yla SAP Valladolid de 10 de junio de 2013 , entre otras. Esta última sentencia afirma que ' Tras la reforma operada en el art. 168 de la LC entendemos que la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados entendemos continúa confiada en exclusiva por la ley a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal. No se ha legitimado ni a los acreedores ni a ninguno de los otros interesados que se hubieren podido personar en la pieza la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones. Las facultades de estos se constriñen a poner en conocimiento de dichos órganos toda la información que entiendan relevante para la calificación del concurso y a ofrecer la prueba que la respalde, coadyuvando con la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal para que estos puedan plantear en beneficio de todo el colectivo de afectados, una vez analizada y filtrada toda la información de la que ya disponían y la que les haya sido aportada, las pretensiones concretas que entiendan más convenientes. Estas pretensiones y solo estas son las que determinan las imputaciones de las que han de defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices, quedando en dichos términos conformado el debate en la fase alegatoria de la sección de calificación. Restarán por tanto fuera del objeto del proceso todas las alegaciones de los interesados que no hubieran tenido reflejo en el informe de la administración concursal y/o en el dictamen del Ministerio Fiscal.'

Pero la cuestión ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2015 , que mantiene que losterceros no pueden sostener pretensiones distintas a las que figuran en el informe de la administración concursal y en el dictamen del ministerio público.

De forma que los hechos e imputaciones que pudieran realizar terceros acreedores en esta fase de calificación no tendrán relevancia en tanto que no hayan sido introducidos igualmente por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal.

Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa CAJA RURAL SAN AGUSTIN FUENTE ALAMO MURCIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en su escrito de personación y alegaciones interesa la declaración de complicidad del hermano del concursado, pero al no ser mantenida esa pretensión por las verdaderas partes actoras de la Sección, esto es, la Administración Concursal y el Ministerio Público, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento al respecto.

SEGUNDO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales'.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. De manera que mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave y además permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del articulo 164.2 de la LC o de dolo o culpa grave del articulo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Esta regulación legal sobre las distintas causas de culpabilidad se explica con detalle en la Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2010 al señalar: 'La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la administración concursal, y el Ministerio Público en su informe invocan cuatro presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.2º LC , esto es haber incurrido el deudor en ' inexactitud grave en la documentación aportada al concurso'.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.4º LC : alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

3ª.-La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC : salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

4ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.6º LC : realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

TERCERO.- Presunción iuris en de iureprevista en el art. 164.2.2º de la ley Concursal , ' inexactitud grave en la documentación aportada al concurso'.

La finalidad de esta presunción es clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación acompañada por la concursada no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave ( SAP Asturias 29 de septiembre de 2011 ).

Como fundamento de su imputación afirma el administrador concursal, en su informe de calificación, que en la solicitud de declaración del concurso se hizo constar por los concursados una lista de acreedores por importe de 323.147,98 € y que posteriormente presentó una ampliación de nuevos acreedores ascendiendo la cifra del pasivo a 538.088,02 € y la no inclusión en el inventario de las participaciones suscritas por los concursados en la sociedad AGRICOLA LOS GERVASIOS S.L. ni los bienes propiedad de aquellos aportados a dicha sociedad

Frente a dicha imputación por la dirección letrada de la concursada se argumenta en esencia que no hay ninguna irregularidad en los créditos de los acreedores y que el hecho de incorporar su vivienda a una sociedad se hizo sin ánimo de defraudar, sin mala fe.

Resulta, pues admitido por los concursados esas omisiones en los documentos acompañados a la solicitud del concurso, por lo que hay que determinar si esos incumplimientos tiene entidad suficiente para merecer la consideración para ser incardinalble en el supuesto previsto en el art. 164.2.2º de la LC que, como se apuntaba al principio, prevé la declaración de concurso culpable ' en todo caso' cuando el deudor cometa inexactitud grave en cualquiera de los documentos presentados junto a la solicitud de declaración de concurso de acreedores.

Por lo que se refiere a la inexactitud,supone la falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, y tanto será intencional, como por la infracción de la debida diligencia ( SAP Barcelona - Secc 15a- de 16 de julio de 2009 ).

La gravedadse apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- Secc28- de 4 de diciembre de 2009 ) 'esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto par algunas de las operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación del concurso o para la aprobación del convenio' ( SAP Barcelona de 16 de julio de 2009 ).

La SAP de Tarragona de 7 de febrero de 2008 considera incardinable en la presunción absoluta del art.164.2.2º de la LC la inclusión en el inventario de activos inexistentes a la fecha de solicitud del concurso.

Aquí ocurre lo que ocurre lo contrario, no se incluye en el inventario las dos únicas fincas que estaban a nombre del concursado y varios vehículos, pero el motivo de ello es que tan solo 20 días antes de la solicitud del concurso,-como apunta al administración concursal en su informe- la transmitieron a una nueva sociedad en la que el concursado es titular del 99,40%. Estos hechos son incardinables en otra de las presunciones alegadas por los actores, como veremos pero no en esta primera presuncion. No ocurre lo mismo con el hecho de omitir en el listado de acreedores acompañado a la solicitud de concurso nada mas y nada menos que un 41 % de acreedores, que comunicó trascurridos siete meses desde la presentacion de la solicitud. Este dato si que resulta incardinable en la presunción absoluta del art.164.2.2º de la LC .

CUARTO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4° )

Se invoca por la Administración Concursal, y por el Ministerio Fiscal, como segunda causa de culpabilidad la prevista en el nº 4ª del artículo 164.2 de la LC , de conformidad con la cual el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

En ocasiones resulta difícil deslindar esta figura de la salida fraudulenta de bienes, hasta el punto que algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el n° 4 o el n° 5 ( SAP Madrid -28- de 8 de mayo de 2009 ).

Por su parte, la AP Barcelona -15- en sentencia de 13 de marzo de 2009 concluye que el 'alzamiento de bienes' y 'enajenaciones fraudulentas' son conductas distintas, sin perjuicio de que en ocasiones, una enajenación fraudulenta pueda reunir también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes (siempre que no sean debidos).

SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que se encuadrarían en el n° 5, reservando el alzamiento para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

Esta causa de culpabilidad se distingue de la acción de rescisión, en que en este ultimo caso se exige un perjuicio para la masa (art. 71), mientras que el alzamiento de bienes precisa de una voluntad fraudulenta, que concurrirá tanto en aquellos supuestos en los que el deudor deberá haber tenido el propósito de dañar a los acreedores, como cuando tiene la mera concienciade que con el acto que se realice no le quedarán bienes bastantes para atender los derechos de sus acreedores (AJM n° 2 Barna de 9 de mayo de 2006).

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada este condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del articulo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores. 2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor. 3º.-Ocultación o enajenación de bienes. 4º.- Situación de insolvencia a consecuencia de esa actuación.5º.-Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.

La Administración concursal incardina como tal conducta la aportación de los concursados de su patrimonio a una sociedad de nueva creación, hecho que califican también de salida fraudulenta de bienes, y que entiendo es subsumible en esta última figura, dado que se excluyen del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos salvo que sean clandestinos, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

En consecuencia, esta segunda de las presunciones invocadas no se da en el caso.

QUINTO.-S alida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza esta presunción iuris et de iureinvocada por los actores en tercer lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad. Artículo 71 LC .

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13/03/2014 señala que 'El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos (..) ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.... Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil'.

En definitiva, para que un acto sea fraudulento basta la conciencia de que con tales actos será insuficiente el patrimonio para satisfacer a los acreedores. La prueba del fraude ha de desarrollarse por quien lo alega, pero como pertenece al fueron interno hay que acudir a la prueba de presunciones o indicios. Indicios de los que la jurisprudencia extrae ese elemento subjetivo es, por ejemplo fijar, un precio de venta irrisorio aunque se contabilice correctamente ( SAP Pontevedra de 14/4/2011 ) o el escaso lapso temporal desde el acto de disposición hasta la solicitud del concurso ( SAP Valladolid 15/12/2009 ).

En el caso de autos, la solicitud del concurso se presentó en el Juzgado tan sólo 20 días antes de aportar las fincas que pertenecían a los concursados a la sociedad de nueva creación en la que el concursado tiene el 99,40% de participaciones y el día antes de inscribir dicha sociedad en el registro, según consta en la nota simple literal de la sociedad que obra en las actuaciones( se inscribe el día 25 de marzo de 2013 y la solicitud se presenta el 26 de marzo de 2013). Lo que lleva a concluir sin lugar a dudas que concurre la presunción absoluta de culpabilidad consistente en la salida fraudulenta del concurso que obliga a declarar culpable al concurso 'en todo caso'.

SEXTO.- Presunción de culpabilidad en un concurso por simulación de una situación patrimonial ficticia del art. 164.2.6º LC .

El Tribuna Supremo en sentencia 669/2012 de 14 noviembre, hace una enumeración de los requisitos para la presunción de culpabilidad en un concurso por simulación de una situación patrimonial ficticia. Dicha simulación se prevé en el art. 164.2.6º LC , al decir que habrá concurso culpable ' cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

Para determinar los supuestos aplicables a este artículo el Tribunal Suprremo en la citada sentencia cita varios requisitos acumulativos extraídos de la interpretación del art. 164.2.6º, siendo los tres primeros directos de la norma y los otros tres de interpretación jurisprudencial:

1º.-Ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia.

2º.-Que los actos ejecutados tengan carácter jurídico, es decir que no sean meros actos de hecho.

3º.-Que los comportamientos realizados sean anteriores a la fecha de declaración de concurso.

4º.-Actuación idónea para que los acreedores tengan por cierta la situación ficticia creada.

5.º.-La situación ficticia tiene que ser relevante y apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

6º.-El comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.

Los actores consideran como incardinable en esta presunción la aportación de bienes y derechos propios de los concursados a la constitución de una sociedad limitada, que tiene un mero carácter instrumental, hecho que resulta debidamente acreditado con la documental obrante en las actuaciones. Por lo que concurre también las últimas de las pretensiones en las que se fundamenta la culpabilidad del concurso.

En consecuencia, procede declarar el concurso como culpable.

SEPTIMO.- Personas afectadas e inhabilitación

El articulo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos, y en concreto el de la determinación de las personas afectadas por la calificación.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera, si se tratase de una persona jurídica, o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan directamente Dº Luis Miguel y Dª Julieta .

Del articulo 174 LC se infiere que la declaración de que existen afectado por el concurso conlleva la aplicación directa de aquél precepto, en cuyos párrafos 2º y 3º se contienen las sanciones conectadas a la declaración del concurso como culpable y los efectos civiles que la Ley atribuye a esta calificación, con independencia de las posibles resultas penales.

De un lado, se introduce la inhabilitación temporal para la administración de bienes ajenos, para la representación o administrar a otra persona.

La ley ordena tener en cuenta para la producción de la delimitación temporal de la inhabilitación atender a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Atendiendo a esos dos parámetros se estima adecuado imponer la inhabilitación durante un periodo de 4 años. Ahora bien a tenor a lo dispuesto e el art. 172.2. ª de la LC autorizo a los concursados a continuar la actividad empresarial que están realizando, con el fin de poder continuar generando ingresos con los que satisfacer a sus acreedores dando cumplimiento al convenio.

OCTAVO.- Otros pronunciamientos de la sentencia

El art. 172.2 en su apartado 3 de la L.C ., señala entre los pronunciamientos que ha de contener la sentencia de calificación' la pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación, o declaradas cómplices, tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y la condena a devolver bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Los tres primeros pronunciamientos (la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derecho que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y la condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen omitido de la masa activa son de consecuencia inmediata de la declaración de afectación. No ocurre lo mismo con respecto al último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable a tenor del art. 172 L.C . (esto es la condena a la indemnización de daños y perjuicios), y ello por cuanto dada su naturaleza resarcitoria ha de delimitarse en función del acto u omisión negligente.

Ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal justifican cuales sean estos daños y perjuicios, tan solo el administrador concursal interesa que, sin más explicación, se condene a los concursados en tal concepto al abono de todos los créditos contra la masa pendiente de pago, por lo que no ha lugar a su adopción.

NOVENO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que se estima procedente imponerlas a los concursados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda de calificación del concurso de Dº Luis Miguel y Dª Julieta tramitado con el nº 137/2013:

-Declaro CULPABLE el concurso voluntario de de Dº Luis Miguel y Dª Julieta declarándolos personas afectada por la calificación.

- Condeno a Dº Luis Miguel y Dª Julieta a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años desde la firmeza de la presente sentencia, no obstante permitiéndole que continúen con la actividad empresarial que están realizando.

- Condeno a Dº Luis Miguel y Dª Julieta a la reintegración a la masa activa del concurso los bienes aportados a la sociedad AGRICOLA LOS GERVASIOS S.L. que se describen a continuación:

- Vehículo Jeep matrícula W-....-WP , se le asignan las participaciones núm. 501 a 1.200 inclusive.

- Vehículo Peugeot, matrícula ....GGG , se le asignan las participaciones números 1.201 al 2.300 inclusive.

- Vehículo Audi, matrícula PA-....-PJ , se le asignan las participaciones 2.301 a 2.900 inclusive.

- Vehículo Peugeot, matrícula WO-....-WW , se le asignan las particiones 2.901 al 3.700 inclusive.

Finca Rústica de regadío, sita en el término municipal de Fuente Álamo (Murcia), Diputación Las Suertes, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cartagena núm.3, tomo NUM000 , libro NUM001 , sección Fuente Álamo, folio NUM002 , finca núm. NUM003 , inscripción 1ª. Se le asignan las participaciones números NUM004 a NUM005 .

Vivienda urbana, situada en el término municipal de Fuente Álamo de Murcia, diputación de Media Legua, paraje de Convento, número NUM006 , bloque A, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cartagena núm. 3, tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca número NUM010 . Se le asignan las participaciones números 6.701 al 66.700, ambos inclusive.

- Declaro ineficaz la constitución de la sociedad AGRICOLA LOS GERVASIOS S.L. constituida mediante escritura pública otorgada el 6 de marzo de 2013 ente el notario Dº Juan Antonio Castaño Parraga.

-Debo condenar y condeno a de Dº Luis Miguel y Dª Julieta a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido indebidamente de la masa activa.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los concursados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma.Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.