Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 224/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-14/012465

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2014/0012465

A.p.ord L2 / 224/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos 931/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL CORTÉS TAMES

Recurrido / Errekurritua: D. Edmundo

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: Dª LUCÍA RODRÍGUEZ MOSQUERA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día nueve de mayo de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 159/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 224/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 931/2014, ha sido promovido porBANCO SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, asistida de la letrada D. JOSÉ MANUEL CORTÉS TAMES, frente a la sentencia dictada el 8 de febrero de 2016 . Es parte apeladaD. Edmundo ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistida de la letrada Dª LUCÍA RODRÍGUEZ MOSQUERA. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, en nombre y representación de D. Edmundo , presentó el día 23 de septiembre de 2014 demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER S.A., que fue turnada al día siguiente como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 931/2014.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como D. Edmundo ha sido cliente de BANCO SANTANDER S.A., suscribiendo junto a su esposa entre enero y febrero de 2004 Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por Fagor por importe de 6.750 €, en julio de 2006 el mismo producto por importe de 90.150 €, y en 2008 otros 13.450 €, sin que en ningún caso se le ofreciera información relevante sobre las características, naturaleza o riesgos de las mismas. En base a tal falta de información considera que incurrió en error, y solicita la nulidad de las órdenes de venta con devolución del capital y su interés.

TERCERO.- Mediante decreto de 2 de octubre de 2014, después de trámite de subsanación, se admite la demanda, compareciendo BANCO DE SANTANDER S.A. que opuso que las Aportaciones Financieras Subordinadas no son un producto de riesgo, que el banco intervino como simple mediador por lo que carece de legitimación, que se facilitó información suficiente, que la acción está caducada, que no concurren los requisitos del error, que la normativa del sector se ha atendido, que si hubiera error habría existido confirmación, que es improcedente la subsidiaria acción de resolución, y que por todo cuanto su expone, solicita la desestimación de la demanda con expresa condena en costas al demandante.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2014 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 3 de febrero de 2015, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose a las partes a juicio el siguiente día 30 de marzo de 2015, que por coincidencia de señalamientos de un letrado se aplaza al 22 de junio siguiente.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 8 de febrero de 2016 , en el citado procedimiento ordinario nº 931/2014, cuyo fallo dispone:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesa de D. Edmundo , contra Banco Santander S.A.:

1º.- Declaro la nulidad de los contratos de compra de aportaciones financieras subordinadas Fagor objeto de autos, por valor total de 110.350 euros, y de depósito y administración de valores accesorio al mismo, restituyendo todos su efectos al momento anterior a la contratación.

2º.- Condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 110.350 euros, así como a abonar a la misma los intereses devengados desde la fecha del desembolso, al tipo de interés legal del dinero, y las cantidades percibidas en concepto de comisión, honorarios u otros análogos por la custodia y administración de títulos.

3º.- Declaro la obligación de la demandante de reintegrar a la demandada las aportaciones en su día adquiridas, más el importe de los intereses efectivamente percibidos producidos por los repetidos títulos.

Las cantidades líquidas resultantes a favor de cada parte se compensarán oportunamente.

4º.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas causadas en esta instancia'.

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., alegando en esencia error en la valoración de la prueba y caducidad, lo que debe determinar la estimación del recurso y que se dicte una sentencia íntegramente desestimatoria de las pretensiones de la parte demandante en la instancia.

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de depósito para recurrir, mediante resolución de 11 de marzo de 2016, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Edmundo escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 21 de abril se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 26 de abril se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el 5 de mayo.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los hechos

La sentencia de instancia declara probados, conforme al art. 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes hechos:

1.- D. Edmundo y su esposa, personas sin especiales conocimientos financieros, aunque el primero era propietario de participaciones sociales de una sociedad limitada en la que trabajaba, sin experiencia previa en inversiones, suscribió en el año 2004 aportaciones financieras subordinadas de Fagor por importe de 6.750 € ofrecidas por el Banco de Santander S.A.

2.- D. Edmundo y su esposa son minoristas, no profesionales de la inversión, que pretendían obtener algún rendimiento de sus ahorros sin asumir riesgos, con cierta disponibilidad de liquidez y sin arriesgar el capital.

3.- Posteriormente se entregaron nuevas cantidades para adquirir más Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, por cuantía de 90.150 € en julio de 2006 y 13.450 € el 11 de enero de 2008.

4.- Para tales operaciones no se explicaron por Banco Santander S.A. las características del producto, el riesgo que comportaba y la imposibilidad de recuperar el capital.

5.- En los tres casos la adquisición se realizó convencidos los compradores de que las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor eran un producto de fácil liquidez, que permitía recuperar el capital, y que no suponía riesgo de pérdida de la inversión.

SEGUNDO.-Sobre la caducidad

Alterando el orden de los motivos se analizará el que por orden lógico es previo, es decir, la pretendida caducidad de la acción ejercitada. Sostiene el recurrente que hay confusión argumentativa en la sentencia respecto a la existencia de un contrato de tracto sucesivo incompatible con la pretendida consumación del contrato, que en cualquier caso estaría caducado conforme al término de cuatro años, previsto en el art. 1301 del Código Civil (CCv). Añade que el negocio suscrito entre las partes es distinto que la relación entre emisor y titular del título, que las órdenes de compra son de tracto único, que las prestaciones de otras relaciones jurídicas en nada afectan a la consumación del contrato impugnado, fecha que debe tenerse en cuenta como día inicial del cómputo para apreciar caducidad.

En realidad la relación entre las partes no es tan simple como describe el recurrente. Sobre esta cuestión se dijo en la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 : 'Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad'.

Otro tanto acontece en este caso, pues el conjunto contractual que se ha señalado existe, supera la simple orden, que sin duda se produjo, para enmarcarse en una relación más amplia que se ha mantenido hasta la fecha. Hubo asesoramiento, hubo mandato, depósito de valores y administración de los mismos. Estas dos últimas facetas del complejo contractual se mantienen hasta la fecha, con la correspondiente comisión como contraprestación, luego el contrato no se ha consumado, sino que sigue vigente al interponerse la demanda.

Cita el recurso diversas sentencias que sostienen lo contrario, apreciando que nos encontramos ante un negocio de tracto único. Esa tesis no es mayoritaria, pues al margen de que no sea ese el criterio de esta Audiencia, hay otras que han considerado negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ).

En la resoluciones antes citadas y en las SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, 13 octubre 2014, rec. 247/2014, 21 noviembre 2014, rec. 347/2014, 3 diciembre 2014, rec. 371/2014, 19 enero 2015, rec. 354/2014, 21 enero 2015, rec. 354/2014, 29 enero 2015, rec. 440/2014, 27 febrero 2015, rec. 71/2015, 26 marzo 2015, rec. 61/2015, 30 marzo 2015, rec. 62/2015, 20 abril 2015, rec. 31/2015, 14 mayo 2015, rec. 123/2015, 18 mayo 2015, rec. 117/2015, 25 mayo 2015, rec. 160/2015, 26 mayo 2015, rec. 21/2015, 1 junio 2015, rec. 168/2015, 3 junio 2015, rec. 188/2015, 12 junio 2015, rec. 207/2015, 15 junio 2015, rec. 216/2015, 18 junio 2015, rec. 196/2015, 20 junio 2015, rec. 141/2015, 26 junio 2015, rec. 141/2015, 14 julio 2015, rec. 259/2015, 31 julio 2015, rec. 252/2015, 3 septiembre 2015, rec. 344/2015, 30 septiembre 2015, rec. 398/2015, 15 octubre 2015, rec. 338/2015, 22 octubre 2015, rec. 442/2015, 9 noviembre 2015, rec. 513/2015, 30 noviembre 2015, rec. 468/2015, 18 enero 2016, rec. 580/2015, 27 enero 2016, rec. 641/2015, 28 enero 2016, rec. 638/2015, 12 febrero 2016, rec. 1/2016, 16 marzo 2016, rec. 117/2016, 31 marzo 2016, rec. 96/2016, 21 abril 2016, rec. 142/2016, 26 abril 2016, rec. 135/2016, entre otras, hemos dicho que no cabe apreciar caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. No ha transcurrido, por ello, el plazo a que alude el art. 1301 CCv, porque ni siquiera se ha iniciado, al no estar consumado el contrato.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , cuyo FJ 5º.5 expone: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a < < la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas> > , tal y como establece el art. 3 del Código Civil . (¿) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal pronunciamiento jurisprudencial, reiterado en STS 25 febrero 2016, rec. 2578/2013 , aclara la doctrina cuestionada por la recurrente, apoya la tesis de que el plazo debe ejercitarse desde que se estuvo en situación de conocer el error, que la relación contractual ha permanecido y, por todas las razones expuestas, debe ser desestimada la alegación de la parte apelante sobre la concurrencia de caducidad.

TERCERO.-Sobre la valoración de la prueba: la carga de la prueba

Volviendo entonces al primer motivo del recurso de apelación, la parte recurrente sostiene que es incorrecta la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia que le conduce a concluir los hechos que se recogen en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, resumidos en el primer fundamento jurídico de esta misma resolución.

La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de error invalidante del consentimiento. Considera que la falta de información del banco colocador de las aportaciones financieras subordinadas condujo al cliente a un erróneo convencimiento sobre la naturaleza del producto, sus características y riesgos. En esta materia los arts. 1.265 y 1266 CCv establecen disposiciones que la jurisprudencia más reciente ha cristalizado afirmando 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ).

La jurisprudencia exige, por tanto, para apreciar error, que sea esencial y excusable. A lo primero, la esencialidad del error, se refieren las STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010 , 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010 , 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 , 17 febrero 2014, rec. 320/2012 , 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , 16 febrero 2015, rec. 2475/2012 , 26 febrero 2015, rec. 1548/2011 , entre otras. Partiendo de que el art. 1266 CCv dispone que para ser esencial debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa' o 'sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4), que resume la doctrina mencionada, ha dicho: 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'.

En cuanto al carácter excusable, la jurisprudencia que dimana, entre otras, de las STS de 17 de julio de 2006 , RJ 2006 6379, 11 diciembre 2006 , RJ 2006 9893, 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010 , considera que el error no debe ser '¿imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994 1096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 1994 1645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 2002 7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 2005 1680)'.

Sobre esta materia la más reciente STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) explica que para los productos de inversión ofrecidos por bancos, que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

El reproche sobre la carga de la prueba no es admisible porque quien tiene establecidas obligaciones de información que debe cumplir es la recurrente. En tanto que profesional, está obligado a satisfacer, por elementales razone de buena fe, una conducta activa, explicativa de los productos que ofrece y los riesgos que acarrea.

En efecto, quien comercializa esta clase de productos, está obligado a realizar un esfuerzo explicativo a sus clientes, que deriva tanto de las exigencias de buena fe como de la normativa del sector. La exigencia de buena fe dimana del art. 7 CCv, se reforzada en sede contractual en el art. 1258 CCv, y se acentúa en el sector bancario en el RD 629/1993, de 3 de mayo , vigente al hacerse la primera suscripción, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.1 del anexo I decía 'Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. El apartado 5.2 añadía que 'Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. Y finalmente el apartado 5.3 establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, 'hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Esa información, con la intensidad y claridad que exige la norma citada, con especial explicación de los riesgos, se exige se realice por el profesional, y no consta que se existiera.

Cuando se suscriben las primeras Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, aún no se había transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive), que se incorpora posteriormente, con la reforma de la la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). Pese a ello, su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, cuando se realizan adquisiciones sucesivas. Es razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 .

El banco lo discute en la contestación a la demanda en la instancia. Aunque no se comparta su opinión, desde luego en 2004 estaba vigente el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, 'hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Lo explica la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , refiriéndose a las exigencias previas a la Mifid, cuando señala 'Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». Tal información, y el hincapié en el riesgo que suponía esta clase de aportaciones financieras subordinadas, no se ha acreditado con la prueba practicada en este procedimiento, pues no consta que se expusiera a D. Edmundo , tal y como refleja la sentencia recurrida.

Como dice la STS 18 abril 2014, rec. 1979/2011 , la prestación de información 'es una obligación activa, no de mera disponibilidad'. En definitiva, la carga de la prueba de que se han cumplido obligaciones exigibles a una parte corresponde a quien asegura que las atendió, de modo que no incurre la sentencia recurrida en el defecto que se le atribuye.

CUARTO.- La valoración de la prueba: la advertencia de los riesgos

Un segundo reproche que contiene el primer motivo del recurso es que se advirtió al cliente que el producto ofrecido suponía riesgos. Efectivamente consta, como asegura la apelante, que al menos en la adquisición de 2008 (en la de 2004 no aparece), se le indicó que era un 'producto rojo' (doc. nº 9 de la demanda, folio 82 del tomo I de los autos y doc. n º 11). Este documento expresa que se ha recibido información sobre el producto, se manifiesta que se entiende, se indica que comprende el producto y sus características, y declara considerar que ha recibido toda la información necesaria, a satisfacción, firmando el documento expresando todos esos datos.

Como señala la sentencia recurrida, salta a la vista que esta manifestación forma parte de las exigencias que se tenían que signar para realizar la adquisición, junto a la orden de valores (folio 81) y el 'Manual de procedimientos' (folio 80), de modo que se trata de documentos elaborados por el profesional que el cliente se limita a firmar, sin que conste que hubiera recibido efectivamente información al respecto.

Estas circunstancias han sido objeto de estudio por la jurisprudencia, que resuelve la cuestión. La STS 18 abril 2013, rec. 1979/2011 , en el caso de unas participaciones preferentes de Lehman Brothers. Luego la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 indica en su FJ 7.6 que: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Candida en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta¿» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'.

Luego la STS 15 octubre 2015, rec. 452/2012 , tampoco otorga eficacia a este tipo de 'menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos¿'. En definitiva, la utilización de declaraciones generales de conocimiento del riesgo, que no se ha contrastado se correspondan con la realidad, no es suficiente para entender que realmente se explicó qué se contrataba, qué riesgos conllevaba, la imposibilidad de recuperación del capital y los demás datos decisivos y que no constan acreditados en este caso.

QUINTO.- La valoración de la prueba: la lectura del folleto

Otro elemento que la apelante esgrime para oponer que la valoración de la prueba es incorrecta es la falta de lectura del folleto de la entidad emisora, Fagor, que entiende suficientemente explicativo de la naturaleza, característica y riesgo que suponen las Aportaciones Financieras Subordinadas suscritas.

No se comparte el argumento, porque hemos dicho, entre otras, en la SAP Álava, Secc. 1ª, 26 mayo 2015, rec. 21/2015 , 22 junio 2015, rec. 208/2015 , 3 septiembre 2015, rec. 344/2015 , entre otras, que aunque tal folleto se hubiera leído, no sería relevante para el conocimiento preciso de la naturaleza y riesgos del producto porque necesitaba de una explicación complementaria que era obligado realizar por el banco colocador.

En cualquiera de dichas resoluciones explicábamos que 'la emisión de AFSE, de conformidad con el artículo 57.5 de la LCE, se realiza con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación del emisor',expresión que precisa de alguna información añadida, pues además de que la redacción contiene una doble negación (¿no tendrá lugar sino hasta¿) que complica su comprensión, obvia que el rescate tiene que hacerse mediante la venta en un mercado secundario que la propia entidad tiene que gestionar, y que, de producirse la liquidación, el adquirente queda postergado a una posición ulterior a los cooperativistas.

Al explicar el riesgo de mercado el apartado 2.2 del resumen, dice que'el precio de cotización de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, tal y como este producto se describe en el apartado 4.1.1 siguiente de la Nota de Valores (en adelante también < < Aportaciones Financieras> > o < < AFSF> > ), una vez admitidas a negociación en AIAF Mercado de Renta Fija, podrá evolucionar favorable o desfavorablemente, en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal)'.Esa redacción también exige algún esfuerzo explicativo por parte del colocador, pues aunque no sea el autor del folleto, debe asegurarse que el cliente conoce lo que contrata, de modo que su representación mental es acorde con la naturaleza del producto que le ofrece.

Lo que ese apartado del resumen explica es que el precio puede evolucionar favorable o desfavorablemente, pero no precisa si es favor del adquirente o del emisor. Tampoco dice que el importe de lo invertido puede ser inferior, ni explica el grado en que sería posible padecer algún quebranto. De hecho emplea un término equívoco, puesto que favorable o desfavorable no es pérdida o ganancia, de modo que habría que hacer un esfuerzo de comprensión para percibir que el producto puede acarrear fuertes pérdidas.

En el apartado 2.4 se explica el 'Riesgo de liquidez', expresando que 'aunque está prevista la admisión a cotización de las AFSF¿' en realidad'¿ no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado'. El folleto no explica, por lo tanto, que las aportaciones que se puedan adquirir no cotizan en el mercado de valores, debiendo el colocador haber precisado que si se quieren enajenar habrá de hacerse a través de un mercado secundario, por lo que precisa de algún interesado en la adquisición para poder obtener liquidez.

Dijimos en SAP Álava, Secc. 1ª, 30 octubre 2014, rec. 226/2014 , precisamente sobre el folleto de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor que 'No es imputable la redacción de tales resúmenes a Caja Laboral. Pero es tal recurrente la que sostiene que la simple lectura hubiera evitado el error sustancial. La lectura de ese resumen en absoluto permite comprender el carácter perpetuo del producto ni su falta de liquidez. Tampoco evidencia que es un producto que genera algún riesgo, puesto que sitúa de manera desfavorable al adquirente en caso de liquidación o insolvencia de las emisoras, circunstancias que el tiempo ha demostrado no eran de muy difícil concurrencia. En definitiva, la falta de lectura de estos resúmenes no es concluyente para obviar la sustancialidad del error'

En definitiva, aunque el folleto se hubiera entregado y leído, sin desplegar el profesional una conducta positiva, que complemente las evidentes dificultades e imprecisiones del mismo, no se habría atendido la obligación de información que le atañe.

SEXTO.-La actuación del banco: el cumplimiento de sus obligaciones

Sostiene el recurrente también que se ha intervenido con la cualidad de comisionista, de modo que no ha de responder de las dificultades que haya podido tener el cliente con la emisora de las AFS. Sobre esta cuestión hemos dicho en la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , que 'Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad'.

Del mismo modo lo hemos nos hemos pronunciado en infinidad de ocasiones, en SAP Álava, Secc. 1ª, 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 3 diciembre 2014, rec. 371/2014 , 30 diciembre 2014, rec. 323/2014 , 29 enero 2015, rec. 440/2014 , 25 febrero 2015, rec. 457/2014 , 27 febrero 2015, rec. 71/2015 , 30 marzo 2015, rec. 62/215 , 20 abril 2015, rec. 31/2015 , 13 mayo 2015, rec. 107/2015 , 14 mayo 2015, rec. 123/2015 , 18 mayo 2015, rec. 117/2015 , 21 mayo 2015, rec. 131/2015 , 25 mayo 2015, rec. 160/2015 , 26 mayo 2015, rec. 21/2015 , 1 junio 2015, rec. 168/2015 , 3 junio 2015, rec. 188/2015 , 12 junio 2015, rec. 207/2015 , 18 junio 2015, rec. 196/2015 , 20 junio 2015, rec. 141/2015 , 26 junio 2015, rec. 141/2015 , 14 julio 2015, rec. 259/2015 , 31 julio 2015, rec. 252/2015 , 3 septiembre 2015, rec. 344/2015 , 30 septiembre 2015, rec. 398/2015 , 15 octubre 2015, rec. 338/2015 , 22 octubre 2015, rec. 442/2015 , 9 noviembre 2015, rec. 513/2015 , 30 noviembre 2015, rec. 468/2015 , 18 enero 2016, rec. 580/2015 , 27 enero 2016, rec. 641/2015 , 28 enero 2016, rec. 638/2015 , 12 febrero 2016, rec. 1/2016 , 16 marzo 2016, rec. 117/2016 , 31 marzo 2016, rec. 96/2016 , 21 abril 2016, rec. 142/2016 , 26 abril 2016, rec. 135/2016 , entre otras.

Nuestro Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 30 diciembre 2014, rec. 1674/12 , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. 2162/11 , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

En el caso que nos ocupa, la adquisición de preferentes o aportaciones financieras subordinadas, ratifica lo anterior la doctrina recogida ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec. 1272/2014 , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto, en los que se inadmite recurso de casación frente a resoluciones de esta Audiencia que sostienen, como ha hecho la sentencia de instancia, la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder frente a los clientes con independencia de la relación de tales recurrentes con el emisor de esos productos.

En definitiva, no puede considerarse que se haya limitado el recurrente a actuar como simple intermediario.

SÉPTIMO.-Sobre el perfil del cliente

Sostiene también el banco recurrente que la sentencia yerra al considerar que el perfil del cliente es conservador, contrario a inversiones de riesgo aunque supongan elevados intereses. Entiende que la sentencia, en contra de la prueba practicada, afirma que los clientes carecen de experiencia financiera. Tal afirmación se sostiene en que se adquirieron, igualmente, preferentes de Endesa, Unión Fenosa y Santander Finance.

En la extensa documentación que Banco Santander S.A. aporta de sus clientes, que abarca desde los folios 452 del tomo II de los autos al folio 847 del tomo III, facilitando al procedimiento una ingente cantidad de datos de los mismos, consta efectivamente una orden de 'venta de preferentes' de Endesa de 6 de junio 2011 (folio 790, tomo II), aunque el folio siguiente y el propio contenido de la orden revelan que se trata de compra. Luego se presenta una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas de Fagor (folio 793) y el tríptico informativo (folios 794 a 798). A continuación otra orden de compra de AFS de Fagor (folio 799 y 800), y otra más del mismo producto (folios 801 a 804). Le sigue una orden de suscripción de preferentes de Santander Finance Capital S.A.U. de 11 de marzo de 2005 (folio 805) de 15.600 €, otra de 1 de abril de 2005 (folios 806 y ss) de la misma cantidad. También suscribe el 29 de abril de 2013 preferentes de Unión Fenosa (folios 809 y ss). Aparece otra orden de compara de Preferentes de Santander Finance de 11 de marzo de 2005, folios 815 y ss. Y finalmente, se presenta el contrato de colocación de la emisión de Aportaciones Financiera Subordinadas Fagor suscrito entre la apelante y dicha cooperativa (folios 819 y ss),

Como se aprecia, todas esas operaciones son de fecha posterior a la primera de las cuestionadas en este procedimiento, que se remonta a enero o febrero de 2004, de modo que difícilmente se podía tener experiencia en tales inversiones. La que pudiera haberse adquirido, en operaciones sucesivas, resultó favorable al cliente, de modo que no pudo salir del error que había propiciado su consentimiento, pues nada extraño observó en recibir intereses por la inversión que realizaba, y cuando reclamó, se le reintegró el importe inmediatamente. Además no hay prueba de que se informara en cada una de estas operaciones a los clientes de las especialidades de las preferentes.

En definitiva, es de aplicación lo que dispone, sobre esta materia, la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4), cuando explica que para los productos de inversión ofrecidos por bancos, que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

La objeción planteada por la recurrente sobre el perfil del cliente será también desestimada. Y ello supone rechazar todas las opuestas en el recurso, que por dicha razón, será desestimado.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.-Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia de 8 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento ordinario nº 931/2014.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

3.- CONDENARal recurrente al pago de las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Sr. ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.