Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 402/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000402/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE.

Procedimiento Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000145/2015.

S E N T E N C I A Nº 000159/2016

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000402/2016, los autos de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000145/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE , en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Doña Adelina , representada por el Procurador de los tribunales, D. JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendida por el Letrado Don SERGIO MARCO PEREZ, y por las partes demandadas Doña Enriqueta , representada por el Procurador de los tribunales, DOÑA VERONICA GARCIA BAILEN y defendida por el Letrado Don JUAN SERRAFIN NORIEGA ZAPATA y laCONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana, que han intervenido todos ellos en esta alzada en su condición de recurrentes; y siendo parte apelada elMINISTERIO FISCAL, que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrida.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE y en los autos de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000145/2015 en fecha 14 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Adelina contra la resolución administrativa de 27 de noviembre de 2014 dictada por la Dirección Territorial de Alicante, debo dejar sin efecto la misma manteniendo el acogimiento familiar con la abuela materna Dª. Adelina , debiendo realizar nueva valoración Consellería de Bienestar Social de la medida de protección más adecuada para la menor tomando en consideración su edad y demás circunstancias concurrentes sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Adelina , la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL y Enriqueta , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000402/2016.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de Dña. Adelina , se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la resolución administrativa de 27 de noviembre de 2014 dictada por la Dirección Territorial de la Contrasellaría de Bienestar Social(hoy de Igualdad y Políticas Inclusivas) por la que se ratificaba el desamparo de urgencia de la menor Adelina y el cese de la medida provisional de acogimiento familiar con familia extensa abuela materna.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la abuela materna dejando sin efecto la resolución impugnada , manteniendo el acogimiento con la abuela materna Doña Adelina , debiendo realizar la Conselleria de Bienestar Social nueva valoración de la medida de protección más adecuada para la menor tomando en consideración su edad y demás circunstancias concurrentes.

Interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia la parte actora, Doña Adelina , la tía paterna de la menor , Doña Enriqueta que se persono en el procedimiento en calidad de interviniente adhesiva simple junto a la Consellería de Bienestar Social , interponiendo también la Consellería recurso de apelación contra la sentencia.

Segundo.-Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 11 de enero de 2012 , con referencia a otras de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 21 de febrero de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

Siguen diciendo esas sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley ( artículo 172 del Código Civil ) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria ( artículo 172 del Código Civil ), lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

Concluyen las indicadas resoluciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, y así, dispone el artículo 780 (Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007): 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Tercero.-En primer lugar se procederá al examen de los recursos interpuestos por Doña Enriqueta y Consellería de Bienestar Social, que se centran en la falta de capacidad de la abuela materna para asumir la guarda de la menor, al considerar ambos recurrentes que Doña Adelina no es una persona idónea para asumir el acogimiento permanente de la niña.

Pero debe primero resolverse la alegación que realiza Doña Enriqueta sobre el incumplimiento de las normas procesales que ha causado indefesión a otras personas directamente afectadas que no han sido escuchadas ni se les ha dado la oportunidad de defenderse , pues afectando la resolución administrativa a los tíos de la menor el juzgado debería haber acordado que la demanda se dirigiera también contra ellos ,debiendo la hoy recurrente solicitar su personación pero existe indefensión respecto del tío paterno Don Lucas que no ha sido emplazado para contestar a la demanda.

Ninguna indefensión se ha ocasionado en el procedimiento a los tios paternos de la menor, pues la demanda debe dirigirse contra la administración que ha dictado la resolución y no contra los tios paternos que pueden ostentar un interés legitimo en el procedimiento por ello la tía paterna se personó en las actuaciones y fue admitida su personación , esto también podría haberlo hecho su esposo, pero no lo hizo por lo que ninguna indefensión se le ha ocasionado al no haberse infringido norma alguna, tuvo la oportunidad de personarse en el procedimiento y no utilizó está vía por lo que no puede acogerse ahora en un recurso de apelación interpuesto por su esposa a la existencia de indefensión.

Cuarto.-En el presente caso, atendidas las pruebas practicadas, esta Sala no encuentra razón alguna para disentir de la acertada valoración que de las pruebas realiza la Juzgadora de Instancia, valoración que compartimos, puesto que las consideraciones fácticas y jurídicas que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de la pretensión impugnatoria deducida por la parte demandante, no son ilógicas o irracionales; en definitiva, se sigue el único criterio que debe presidir la resolución judicial que decida la cuestión sometida a enjuiciamiento y que, ante todo, debe atender al interés superior del menor que consagra el artículo 39 de la Constitución ( RCL 19782836) y sanciona la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 ratificada por España en Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 (RCL 19902712) y en cuyo artículo 3.1 se dispone que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', cuyo principio inspirador asimismo recoge la Ley 1/1996 de 15 de enero (RCL 1996145) de Protección Jurídica del Menor.

No se aprecia por tanto error alguno en la valoración que de la prueba practicada.

La Sala examinada la abundante prueba practicada en la litis, debe concluir que la abuela materna tiene habilidades y capacidades suficientes para tener en acogimiento a su nieta, no existe ningún factor de riesgo para la menor por estar en compañía de su abuela, pues el hecho de que la abuela tenga en acogimiento a otra nieta y se ocupe de otro nieto hermano de la menor durante el día , no supone ningún perjuicio para ella , los informes sobre la niña demuestran que la misma está bien atendida con su abuela , tiene buen rendimiento académico , esta contenta en el colegio y con la relación con su abuela y su hermano Cirilo por el que siente gran afecto.

Se cuestiona por los recurrentes la situación familiar de Adelina respecto de sus hijos Consuelo y Pedro Antonio , se achaca por la Consellería que el hijo Teodoro padece una esquizofrenia provocada por el consumo de drogas, que la actual pareja de la hija Consuelo haya estado en Albergue de transeuntes, si bien la situación de los tíos maternos , no se ha acreditado que ello implique un riesgo o una perjuicio para la niña. Incluso se trae a colacción el impago de una factura de luz en el año 2012, siendo este un hecho puntual, pues en ningún caso se ha acreditado que el domicilio de la abuela materna carezca de los servicios básicos de luz y agua.

En la prueba pericial psicológica elaborada por la psicóloga adscrita a los juzgados de familia se concluye que Doña Adelina tiene un perfil psicológico adecuado y unas capacidades educativas para asumir la guarda de la menor.

La niña en la convivencia con su abuela materna, fomenta la relación con su hermano Cirilo con el que mantiene un buen vinculo afectivo, los informes rebelan que Cirilo tiene un buen rendimiento escolar , su comportamiento en el colegio y compañeros es excelente así como la relación con su hermana.

Existen informes sobre la prima de la niña , acogida con su abuela, estando la actora pendiente en todo momento de su educación.

En definitiva la Sala no aprecia ningún inconveniente en mantener la guarda de la menor con su abuela materna, pues la misma se ha revelado que es beneficiosa para la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2009 , señala: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989'

Quinto.-Entrando en el examen del recurso interpuesto por la representación procesal de la demandante, denuncia la recurrente la existencia de incongruencia en la resolución al fundamentar la necesidad de la revisión de la medida de protección estableciendo , primeramente , la recomendación de revisar la medida, para luego más tarde establecer en el fallo la obligación de revisar la medida cuando ello excede de sus competencias. Se alude así mismo a la contradicción de la sentencia que recomienda la no separación de los hermanos para luego proponer otra medida de protección (la posible adopción de la menor) que implicaría la separación de los hermanos.

La consideración de que la actora no tiene red familiar de apoyo, cuando lo que se está discutiendo es su capacidad para asumir la guarda de la menor.

Denuncia además la incongruencia extra petita al haber adoptado de forma indirecta una medida protectora de oficio excediéndose de las competencias que le atribuye la ley.

Efectivamente el procedimiento que se examina en la litis tiene por objeto dejar sin efecto el cese del acogimiento de la menor con la abuela materna pero ello no implica que la resolución pueda extenderse a otras cuestiones que puedan ser beneficiosas para el menor.

No existe el vicio de incongruencia que denuncia la parte actora recurrente, pues la Conselleria precisamente por la función tutelar que la misma ejerce le permite la revisión de la situación de la menor para asegurar su debida protección y puede realizar las valoraciones pertinentes en cuanto a la guarda de la menor que considere oportunas en beneficio de esta. Por otra parte la sentencia no propone medida de protección respecto de la menor sino una nueva valoración que, una vez que se realice será el momento procesal adecuado para determinar si la misma debe mantenerse o revocarse.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelacióninterpuestos por el Letrado de la Generalitat Valenciana en representación de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas y por los Procuradores Sr. Zaragoza Gómez de Ramón y Sra.García Bailén en representación de Adelina y Doña Enriqueta contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de la ciudad de Alicante en fecha 14 de octubre de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuenciaCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho,no se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.