Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 427/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000427/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA
Autos de Divorcio contencioso - 001990/2013
SENTENCIA Nº159/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a quince de abril de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001990/2013, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte apelante Ruth , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.M. LUISA MINGUEZ VALDES y dirigida
por el Letrado Sr/a. MARIBEL LOZANO ALBIZURI,con intervnción del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/09/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dña. Ruth y D. Maximo con las medidas que se recogen en los fundamentos de dercho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Ruth en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000427/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/04/2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara el divorcio del matrimonio formado por Dña.

Ruth y D. Maximo y aprueba las medidas definitivas que han de regir en lo sucesivo entre las partes, entre ellas, fija pensión de alimentos de la hija menor, con cargo al padre, por importe de 100 euros mensuales, estableciéndose que los gastos extraordinarios de la menor se abonará por mitad, siempre que conste acuerdo de ambos progenitores en su realización o autorización judicial. Apela la Sra. Ruth , solicitando que se fije el importe de la pensión de alimentos en el mínimo vital de 180 euros y que los gastos extraordinarios no suntuarios no precisen del consentimiento del padre ni de autorización judicial.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Los alimentos de los hijos, según el art. 154 del Código Civil , constituyen uno de los deberes fundamentales derivados de la patria potestad. La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el art. 146 del Código Civil , debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existe un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido.

Así, expone la sentencia de la AP de Alicante, de 18 de octubre de 2001 que la separación y/o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ).

La determinación de la cuantía de los alimentos proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia- y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii' ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), por lo que hay que se ha de fijar no sólo en proporción a sus caudales respectivos, sino también en función de las necesidades de los descendientes, como señala la Sentencia de la AP Madrid, Sección 24ª, de 5 de febrero de 2003 , SAP Vizcaya de fecha 16 de septiembre de 2005 , las cuales están en relación con el medio socioeconómico familiar. Esta relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista que componen el llamado ' mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En este sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'.

Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Este mínimo vital, que se ha venido fijando por los tribunales de la provincia en una horquilla comprendida entre 150 y 180 euros, las últimas sentencias del Tribunal Supremo han aceptado su minoración e incluso suspender el pago de la pensión en supuesto de acreditada situación de penuria económica del obligado al pago, de forma que su fijación pusiera en riesgo su propia subsistencia así, STS de 12 de febrero de 2015 , 2 de marzo de 2015 . En el presente caso, hay una total ausencia de prueba sobre los ingresos del demandado, el cual se ha mantenido en situación de rebeldía, sin que sea suficiente para acreditar su insuficiencia de ingresos para hacer frente al mínimo vital, su propia declaración llevada a cabo en la prueba del interrogatorio, por lo que se ha de estimar el recurso en este punto y fijar la pensión de alimentos en 180 euros, tal y como solicita la recurrente.



TERCERO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, es criterio generalizado para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia. El hecho de que el progenitor se haya despreocupado o no de la menor durante los años anteriores en nada influye para que pueda realizarse una excepción a dicha regla, desde el momento en que va a tener que hacer frente al pago de la mitad de los mismos y, por lo tanto, puede mostrarse conforme o no con la necesidad, importe, procedencia, etc., si bien se ha de puntualizar que el procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente: El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra 'CONFORME' y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades: a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.



CUARTO.- Dada la especialidad de la materia de familia y la estimación parcial de recurso, no procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ruth contra la sentencia de fecha 22 se septiembre de 2014 recaída en el proceso especial de divorcio contencioso número 1990/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , que revocamos en parte y, en su lugar, acordamos: 1º.- Se fija la pensión por alimentos a favor de la hija, en la cantidad de CIENTO OCHENTA (180) euros, que el padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC.

2º.- En cuanto a los gastos extraordinarios, para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente: El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra 'CONFORME' y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades: a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.

No procede condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.