Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 189/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00159/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 63/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 189/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Ángela , representada por la Procuradora Doña Alejandrina Martínez Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Rosario Iglesias González, y como apelado y demandado DON Armando , representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Vázquez y bajo la dirección del Letrado Don Armando Benito Calderón Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Ángela representada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández frente a Don Armando representado por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez y debo absolver y absuelvo al demandado de todos las pretensiones deducidas en la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ángela , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Ángela se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Armando , solicitando se dicte sentencia en la que se condene al demandado a demoler todos los elementos construidos más allá del plano medio vertical o eje de la pared medianera de separación entre la vivienda de su propiedad, descrita en el hecho segundo, y la vivienda de la actora, descrita en el hecho primero, de tal forma que el resultado sea que todos los elementos constructivos de su propiedad se encuentren alejados al menos 101 cm de la cara izquierda del cerramiento lateral derecho de la antojana de la actora, por encontrarse a esa distancia al menos el eje o mitad de la pared medianera, dejando en consecuencia la finca como se encontraba antes de la extralimitación constructiva efectuada; subsidiariamente, y para el supuesto que de contrario se cuestione el espesor de la pared medianera establecido por esta parte y por tanto del resultado de la prueba practicada resulte otro espesor, se condene al demandado a demoler todos los elementos construidos más allá del plano medio vertical o eje de la pared medianera de separación entre la vivienda de su propiedad, descrita en el hecho segundo, y la vivienda de la actora, descrita en el hecho primero, de tal forma que el resultado sea que todos los elementos constructivos de su propiedad se encuentren alejados los centímetros que mida la distancia existente desde la cara izquierda del cerramiento lateral derecho de la antojana de la actora hasta el eje o mitad de la pared medianera, que se determinarán con exactitud una vez que en período de prueba se acredite el espesor exacto de la pared medianera, dejando en consecuencia la finca como se encontraba antes de la extralimitación constructiva efectuada. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien sostiene que adquirió la vivienda, como asi se indica en su título, estando la misma en ruinas, habiendo procedido a rehabilitarla y que en el momento en que la adquirió la casa tenía sus lindes perfectamente definidos como un cuerpo cierto perfectamente determinado. De modo que él se limitó a realizar la rehabilitación de la vivienda interiormente conforme a sus necesidades y exteriormente respetando los linderos físicos que presentaba su propiedad y las colindantes, siendo los antepasados y causantes de la actora quienes delimitaron su propiedad respecto de la colindante, manteniéndose deslindadas ambas construcciones con dos muros que hoy están rehabilitados en el mismo lugar, habiendo respetado el demandado tales límites cuando efectuó la rehabilitación. Igualmente pone de manifiesto el demandado la mala fe de la actora, que habiéndose iniciado la obra de rehabilitación a principios de 2.005, sea en el año 2.015 cuando presentó la demanda, cuando las obras llevan años terminadas y es ahora cuando pretende una demolición por una inexistente invasión de propiedad. Igualmente señala el demandado que avanzadas las obras hubo una reunión de la actora y su esposo con el demandado, la cual tuvo lugar en los meses de mayo o junio de 2.005 y tras esta conversación se decidió dejar las cosas tal y como están en la actualidad.

La Juzgadora 'a quo', tras analizar los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada prevista en el art. 348 del CC , desestimó la demanda argumentando, tras examinar la prueba practicada, que a juicio de la misma la parte actora no ha acreditado con exactitud lo que pretende reivindicar, al no reunir la identificación de la cosa los requisitos exigidos jurisprudencialmente, esto es, identificarse con total precisión, por lo que la mera incertidumbre corre en contra de la parte que ejercita la acción reivindicatoria al tener que pechar con la falta de prueba que a los mismos incumbe. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante que es un hecho acreditado que la vivienda propiedad de la actora y la vivienda propiedad del demandado son colindantes y que ambas edificaciones están separadas por un muro que se califica de medianero; mas la parte demandada cuando realizó la obra de rehabilitación de su edificación no utilizó dicho muro como medianero, pues construyó una pared de ladrillo adosada al mismo, como se refleja en el informe pericial ampliatorio del aportado con la demanda. Como quiera que ella mantiene el carácter medianero del muro, considera que su propiedad se extiende hasta el eje o plano medio del muro medianero, ignorando que el demandado pudiera haber construido otro muro de ladrillo anexo al primigenio medianero. De ahí que con base en ello la parte apelante no haya considerado invasión la ocupación de la mitad de la medianera por parte del demandado y haya pedido por tanto la retirada de su construcción exterior anexa a la vivienda principal (terraza o corredor con su tejado y porche debajo) en la parte que excede de esa mitad o eje del muro medianero o, más exactamente, de la proyección virtual hacia el exterior de ese eje. Y se reitera que es esa edificación exterior anexa a la fachada de la vivienda principal de Don Armando donde se produce la invasión de propiedad objeto del presente procedimiento. La construcción adosada a la vivienda principal se llevó, en contra de lo establecido en los planos del proyecto de restauración, hasta los tabiques de ladrillo existentes a modo de cierre lateral tanto en el lateral derecho del corredor del actora (visto de frente desde el camino) como del tabique existente debajo del mismo corredor sin ajustarse a lo proyectado por los técnicos, no siendo discutido que el demandado, tras mantener conversaciones con la actora y su marido, retiró la pared o muro de cierre lateral de su terraza en planta primera que había pegado al tabique de ladrillo del corredor de la demandante. Diversamente la pared o muro de cierre del porche o antojana existente debajo del corredor no ha sido retirado, con lo cual sigue pegado al tabique de ladrillo existente debajo del corredor de la actora, la cual, si bien reconoce la existencia de conversaciones, manifiesta en el recurso que en modo alguno se llegó a un acuerdo en el sentido que sostiene el demandado, habiéndose conformado la actora con que el demandado retirase la construcción edificada debajo de su alero, lo que suponía retirarla unos cuantos centímetros menos que si se retirase hasta el eje del denominado muro medianero y su proyección al exterior, que es el verdadero límite entre propiedades; ese acuerdo el actor lo cumplió en la planta primera o terraza, pero no en el porche o planta baja. En suma, sostiene la apelante que sólo si se entendiera que la voluntad del padre o antepasados de Doña Ángela fuera delimitar su propiedad se podría decir que la construcción del demandado adosada a su vivienda, es decir la terraza y el porche debajo del mismo, estarían dentro de su propiedad, pues de no tener tales tabiques de ladrillo, o tablas anteriormente, tal fin delimitador de propiedad hay que entender que la propiedad de la actora se extiende hasta el eje del muro medianero en cuanto a las viviendas y la proyección virtual de ese eje hacia el exterior en cuanto a las edificaciones exteriores que se adosen o puedan adosarse a modo de voladizo o terrazas a la fachada principal, y que de hecho el demandado ha construido adosada a la fachada de su vivienda. Señala asimismo la parte apelante en cuanto al espesor del denominado muro medianero que el mismo ha quedado probado que es de 70 cm, según el proyecto de la obra de rehabilitación efectuada por Don Armando , negándose que las construcciones efectuadas por el demandado hayan sido realizadas con el consentimiento y pasividad de la actora, como sostiene el demandado con la grabación que aporta. En segundo lugar, se invoca error en la valoración de la prueba practicada, error que se manifiesta al entender la Juzgadora que la parte actora no ha acreditado la identidad de la cosa reivindicada, y error al entender que de la declaración de los testigos propuestos por el demandado se desprende que los cierres laterales, tanto de tablas de madera inicialmente como de ladrillo posteriormente, efectuados por los antepasados de Doña Ángela en el lateral del corredor arriba como justo debajo en la antojana en planta baja tenían un fin delimitador de propiedad que obliga por tanto a la demandante.

Expuestos los términos del debate, debe la Sala señalar, a la vista de la prueba practicada, que el litigio se produce entre dos viviendas colindantes de tipología característica asturiana, con una estrecha antojana demarcada por un muro de alineación y material inicialmente idéntico, construido por los anteriores propietarios.

Las casas estuvieron separadas y apoyadas en muro que la actora reputa medianero y ni en la configuración original ni en la presente contaban con igual vuelo o proyección en techumbre y corredor. Ni, como también es frecuente en este tipo de casas, los corredores eran absolutamente contiguos, existiendo de por medio un vano o espacio separador. En el del actor tiempo atrás, según se señala por la parte actora, para evitar corrientes y peligro para los niños, se había tabicado el extremo del corredor más próximo a la vivienda colindante en dos segmentos, uno de alero a suelo del corredor y otro desde la parte inferior de éste al suelo de la propiedad. Parte esta última que como se manifiesta pericialmente, por su escasa consistencia y cálculo arquitectónico, se fracturó parcialmente. Incluso previamente, como se señala en las testificales, lo que había era unos tablones de madera, manifestando la testigo que vendió al demandado la vivienda que la existencia de esos elementos de separación se remontaban al menos a hace 40 años.

Que de la misma manera que en los años 70 el inmueble de la actora fue objeto de una cierta rehabilitación, el colindante se hallaba en estado ruinoso, como así se consigna en la escritura de compra, hasta que el demandado comenzó tras la adquisición a reconstruirlo, manifestando el albañil que hizo la obra que en el mes de mayo de 2.005 ya tenía terminada tanto la planta superior como la baja, sin perjuicio de ulteriores obras de interior y remates. Es justamente la conclusión de estas labores de fábrica lo que motivó la controversia que da lugar a la presente litis, ante el desacuerdo de la actora por lo que entendía invasión de su propiedad. Está acreditado que existieron conversaciones entre la actora, el esposo de ésta y el demandado encaminadas a solventar amigablemente el conflicto.

Es en el contexto anteriormente expresado donde debe centrarse la interpretación del acuerdo verbal al que llegaron las partes, acuerdo grabado y parcialmente transcrito, a efectos de dar por zanjada la disputa, previas cesiones mutuas. Siendo un hecho no discutido por la parte actora, y acreditado por la testifical del albañil que depuso en el acto del juicio, que al parecer de forma inmediata se procedió a retirar y reducir la extensión del corredor de la casa del demandado, obras que en los presentes autos, en la conciliación previa, y en el burofax remitido por la Sra. Letrado de la demandante al demandado no se cuestionaron. Pese al tiempo transcurrido no hubo incidencia alguna, procesal ni extrajudicial acreditada, hasta el momento del envío del burofax de fecha 21 de enero de 2.014 y de la conciliación celebrada el 19 de diciembre del mismo año, datos éstos que parecen avalar la conformidad con el acuerdo verbal, de cuya audición, en cuanto a lo grabado y lectura en cuanto a lo transcrito, no se infiere con la necesaria claridad cuál era el contenido exacto de lo pactado; ahora bien, de su examen detallado y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se infiere que la actora no deseaba plantear cuestión sobre el alero que cubre lo que hoy es un intersticio que no parece tener ninguna utilidad para las partes, y en cuanto al corredor se conviene su retirada y acortamiento, lo que se llevó a efecto. Por lo que se refiere a la parte baja, en la conversación tantas veces aludida el esposo de la actora textualmente manifestó: 'yo ya cedí lo de abajo', lo que se avendría con lo que el demandado participó al albañil, como éste declaró en el acto del juicio. Las conclusiones expuestas llevan a la Sala a la desestimación del recurso, no por los motivos que se exponen en la recurrida, por cuanto la Sala entiende, a la vista del informe pericial, ratificado en el acto del juicio, la identidad del espacio y volumen que se reclama; mas igualmente se entiende que la resolución de la acción reivindicatoria ejercitada, cuyos requisitos se detallan en la resolución recurrida, no pasa por la constatación de si el muro interior era medianero o no (circunstancia que debiera relativizarse, si como manifiesta el testigo albañil a la vista de la puerta tapiada, ambos inmuebles formaron en el pasado una sola heredad), sino por el acuerdo al que llegaron ambas partes tras la materialización de la construcción del demandado, lo que trastoca por completo la necesidad de describir jurídicamente los límites dominicales previos al acuerdo. Dicho pacto altera, de momento fácticamente, la extensión de las titularidades originales y en todo caso supone una transacción justamente sobre la pretensión aquí reclamada que, por lo expuesto y a la vista del tiempo transcurrido y de los actos de uno e inactividad del otro, llevan a la Sala a estimar que se ejecutó lo convenido, lo que a su vez conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se mantiene la imposición de costas de primera instancia al no haber sido dicho pronunciamiento objeto de expresa apelación, solicitándose en el escrito del recurso la revocación de la recurrida, con imposición de costas a la parte demandada. En cuanto a las costas de la apelación, no obstante desestimarse el recurso, dado que el litigio se resuelve con motivación distinta a la de la Juzgadora 'a quo', estimándose además que la parte actora identificaba la parte objeto de la acción reivindicatoria, la Sala estima que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ángela contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.