Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 912/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 912/2014-A

JUICIO ORDINARIO 712/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 8 DE MATARÓ

SENTENCIA núm. 159/2016

Magistrados/as:

D. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 20 de mayo de 2016.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 712/2013, sobre impugnación de acuerdos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona.

Han sido demandantes: don Luis Manuel , doña Visitacion , doña Emma , don Celestino y don Hugo , representados por la procuradora doña Dolors Javier González y defendidos por la letrada doña Anna María Vidal Cardona.

Ha sido demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , NUM000 de PREMIÀ DE MAR, representada por la procuradora doña Cari Pascuet Soler y defendida por el letrado don Ramón Estebe Blanch.

Don Luis Manuel , doña Visitacion , doña Emma , don Celestino y don Hugo han recurrido en apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 .

Antecedentes

1.La sentencia del juzgado dice, en su parte dispositiva:

' Que desestimando la demanda interpuesta por Celestino , Visitacion , Luis Manuel , Hugo y Emma debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Premià de Mar de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la actora. '

2.Don Luis Manuel , doña Visitacion , doña Emma , don Celestino y don Hugo recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 15 de marzo de 2016.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Planteamiento de la controversia en la primera instancia

Los demandantes son propietarios de diferentes pisos y locales del edificio de DIRECCION000 , NUM000 , de Premià de Mar:

don Luis Manuel , Doña Visitacion y don Celestino , copropietarios del local 1.

doña Emma , propietaria del piso NUM001 .

don Hugo , propietario del piso NUM002 .

En la demanda, solicitaron que se declarara que el acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de propietarios, el 19 de marzo de 2013, de ' Instal lació d'ascensor amb ocupació del local del Sr. Ángel essent exclòs o eximit per la comunitat en el preu de les obres d'aquesta instal lació. Així com de les quotes i derrames que es puguin devengar en un futur pel seu manteniment i reparació ', es contrario a la ley y lesivo para la comunidad y, por tanto, nulo, y también es nulo el acuerdo que aprueba el presupuesto de dicha instalación. Alegaban:

1) Que el acuerdo infringía claramente la ley, porque al cederse parte del local de propiedad privativa del Sr. Ángel , se modificaba el título constitutivo de la comunidad, lo que exigía un quórum mayor para la aprobación.

2) Que no constaba el importe que abonaba la comunidad por el espacio del bien privativo cedido y, si ese importe consistía en el coste de instalación y mantenimiento del ascensor, del que se liberaba al cedente, era desorbitado, atendidos los precios de mercado y los metros cuadrados cedidos.

3) Que la instalación del ascensor en un lugar por donde pasan las cañerías y conducciones del edificio, que quedarían sin ventilación, es perjudicial para toda la comunidad.

4) Que, en ningún momento, se ha planteado compensar o solicitar el consentimiento al propietario del piso NUM002 , Sr. Hugo .

2. Sentencia y recurso de apelación

La comunidad se opuso a la demanda. El juzgado la desestimó.

Los demandantes apelan contra la sentencia y reiteran sus peticiones de la demanda. Alegan el error en la valoración de la prueba y la infracción de la normativa aplicable.

3. Ámbito de la apelación

Conviene recordar, en primer lugar, que, conforme al artículo 456.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal.

Por tanto, no cabe examinar en esta segunda instancia ninguna objeción al acuerdo de la comunidad de propietarios distinta de las contenidas en la demanda. Lo contrario vulneraría la naturaleza revisora del recurso de apelación y el derecho de defensa de la parte contraria. Con el fin de sistematizar las alegaciones del recurso, de naturaleza heterogénea, y de evitar la ampliación en esta instancia de los términos de la controversia (concretamente, la causa de pedir), seguiremos el orden de alegaciones de la demanda.

4. Sobre la modificación del título constitutivo

Aunque, tras los razonamientos al respecto de la sentencia del juzgado, la parte apelante no se centra en ese aspecto, sí reitera que el acuerdo de instalación del ascensor afecta al título constitutivo porque se cede a la comunidad parte de la propiedad del local 2 de la finca.

Como expone la sentencia impugnada, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( TSJC), Sentencias número 15/2012, de 20 de febrero y 23/2013, de 25 de marzo , la ocupación de parte del local de propiedad privativa de un vecino a raíz de la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, no implica la privación total de la titularidad dominical de una parte del inmueble, sino que supone la constitución de una servidumbre.

Conforme al artículo 566-1 del Código civil de Cataluña (CCC): ' La servitud és el dret real que grava parcialment una finca, que és la servent, en benefici d'una altra, que és la dominant, i pot consistir en l'atorgament a aquesta d'un determinat ús de la finca servent o en una reducció de les facultats del titular o la titular de la finca servent' .

5.El régimen de adopción de acuerdos no es el relativo a la modificación del título constitutivo, sino el del artículo 553-25.5.a) CCC, que, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, establece que, para adoptar los acuerdos que se refieren a la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria.

El acuerdo de instalación del ascensor fue aprobado, en segunda convocatoria, por diez de los trece propietarios de la finca (la propiedad del local 1 fue excluida del voto por impago), que representaban el 64,795 % de las cuotas. Votaron en contra tres propietarios (de los pisos 1º 1ª, 1º 2ª y 1º 3ª), que representaban el 17,84 % de las cuotas. Por tanto, no cabe apreciar infracción de la ley, en lo que respecta al quórum que aprobó el acuerdo.

6. Sobre el importe abonado por la Comunidad por el espacio privativo cedido

Se alegó en la demanda que no se había justificado el importe que abonaba la comunidad por el espacio privativo cedido por el titular del local 2 y que, en el caso que ese importe consistiera en el coste de instalación y mantenimiento del ascensor, del que se liberaba al cedente, era desorbitado, atendidos los precios de mercado y los metros cuadrados cedidos.

El recurso de apelación se circunscribe al segundo término de la alegación inicial. Afirma que 7.617,96 euros, a que asciende el 11,27 % (cuota de participación que corresponde al local 2, del Sr. Ángel ) de 67.595 euros (importe del presupuesto aprobado, de Magg Elevadores) es una valoración exorbitada, a simple vista, más allá de la aportación de una valoración oficial del valor de un terreno de un máximo de 4 metros cuadrados, ya que el ascensor, según proyecto, medirá 900 mm x 900 mm.

La Sra. magistrada consideró carente de cualquier apoyo probatorio la alegación de la parte demandante. Coincidimos con esa valoración por lo que afecta a la exoneración de los gastos de instalación del ascensor, en que se materializó el acuerdo entre la comunidad de propietarios y el titular de la propiedad privativa afectada. Ni se aprecia a simple vista ni se ha demostrado mediante prueba pericial o de otra naturaleza que la suma invocada por la parte actora (7.617,96 euros) sea exorbitante.

En cuanto a los gastos de mantenimiento del ascensor, de los que el acuerdo exonera también al titular del local 2, Sr. Ángel , el propio recurso de apelación pone de relieve que: (i) el acta aprobada por la junta termina diciendo que los locales quedarán eximidos de los gastos de mantenimiento y reparaciones del ascensor (f. 29 de los autos) y que (ii) el título constitutivo de la comunidad, inscrito en el Registro de la Propiedad, especifica que los locales están exentos del pago de ese tipo de gastos. En consecuencia, el acuerdo, cuando exonera al titular del local 2 de los gastos futuros de mantenimiento y reparación del ascensor, no hace sino aplicar el régimen de gastos que la propia parte actora considera vigente.

7. Sobre el perjuicio para la comunidad

Los demandantes alegaron que era perjudicial para toda la comunidad que se instalara el ascensor en un lugar por donde pasan las cañerías y conducciones del edificio, que quedarían sin ventilación. Afirmaron que se pretende instalar el ascensor en un patio de luces de cuatro plantas de unas dimensiones aproximadas de 3,03 x 1,95 metros (5,9085 metros cuadrados), a donde dan las ventanas de los aseos, de las cocinas de los pisos (puertas segundas) y de dos de las habitaciones de las puertas terceras, las conducciones de agua y gas, los bajantes de aguas residuales y la evacuación de los gases de combustión de las calderas de calefacción y humos de las cocinas.

Entendían que no se cumplían los requisitos mínimos de habitabilidad fijados en el Decreto de la Generalitat de Catalunya 259/2003, de 21 de octubre. La demanda señalaba que, además, se abrirían huecos en los elementos comunes que dan a la escalera desde el patio, se modificaría la cubierta del patio y se rompería el forjado del suelo del patio de luces, eliminando la mayor superficie de éste, sin espacio físico posible para acceder a la limpieza, una vez instalado el ascensor.

La sentencia del juzgado constata que el dictamen aportado por la parte actora, del arquitecto técnico Sr. Ricardo , indica que, de instalarse el ascensor en el lugar que pretende al comunidad, quedarían afectadas todas las ventanas de habitaciones que dan a ese patio, pero la juez observa también que ni el perito ni los demandantes ofrecen una solución alternativa que permita instalar el ascensor.

La sentencia también afirma que solo se impugna el acuerdo de 19 de marzo de 2013, por el que se aprueba instalar el ascensor ocupando parte del local del Sr. Ángel y se aprueba el presupuesto de la empresa Magg, pero no se acuerda nada acerca del proyecto concreto de instalación del ascensor, por lo que las alegaciones al respecto exceden del objeto de estos autos.

8.La parte apelante alega que no se aprobó la instalación de cualquier ascensor, sino de un ascensor concreto, cuyas características técnicas concreta el presupuesto de la empresa Magg. Así lo entiende también este tribunal.

Sin perjuicio de que no se cuente todavía con el proyecto a cargo de ingeniero colegiado y el proyecto de arquitecto técnico colegiado a los que hace referencia el propio presupuesto de la empresa Magg -que los incluye en sus partidas-, la documentación aprobada por la junta define las características esenciales del ascensor previsto (f. 103 y ss. de los autos), entre ellas, que discurrirá por el patio de luces de la finca que va a parar al local comercial, con entrada frontal en planta baja y desembarque por el mismo lado en los 4 rellanos sucesivos.

9.Según el informe del arquitecto técnico don Ricardo , aportado por los demandantes (f. 158 y ss.), la instalación del ascensor en la forma prevista afectaría a la habitabilidad de todas las viviendas ya que, conforme al anexo 2, apartado 5.1 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad (ya no invoca la actora el Decreto de 2003), si la abertura lo es al patio de parcela, éste no tendrá una superficie en planta inferior a 4 m2 y permitirá la inscripción de un círculo de 1,80 m de diámetro. Afirma el perito que, si se construyese el ascensor en la ubicación prevista, todas las ventanas de las habitaciones que dan al patio perderían la condición de habitación, ya que, aunque el patio continuaría teniendo más de 4 m2, no cumpliría la inscripción de un círculo de 1,80 m de diámetro.

Para desvirtuar la falta de fundamento de la valoración del perito basta transcribir el apartado 5.1 del anexo 2 del Decreto 141/2012 que invoca. Tal como señala la parte demandada, el apartado 5.1 no trata de las habitaciones, pese a lo que afirma el perito Sr. Ricardo , sino de la sala de uso común: ' La sala haurà de disposar d'una obertura en façana a l'espai públic, pati d'illa o pati de parcel la, directa o a través d'una galeria, de manera que entre 0,80 m i 2,00 m d'alçària tingui com a mínim una superfície de 0,80 m², i no podrà fer-se, en cap cas, a través de la sala, la ventilació obligatòria de cap altra peça. Si l'obertura és al pati de parcel la, aquest no tindrà una superfície en planta inferior a 4 m² i permetrà la inscripció d'un cercle d'1,80 m de diàmetre.'

La ventilación de las habitaciones está regulada en el artículo 5.2: ' Les habitacions hauran de disposar d'una obertura en façana a l'espai públic, pati d'illa o pati de parcel la, directa o a través d'una galeria, de manera que entre 0,80 m i 2,00 m d'alçària tinguin, com a mínim, una superfície de 0,40 m².'

No se ha alegado, en ningún momento, que las ventanas de las habitaciones que dan al patio de luces no cumplan estas características tras la instalación del ascensor. El perito de la parte demandada manifiesta que ha accedido a diversas habitaciones que dan al patio de luces y no son salas, sino habitaciones y un baño. El perito de la actora no dice que haya visto que alguna de las ventanas del patio sea de una sala, sino que el artículo 5.1 del decreto es aplicable a todo tipo de habitaciones, lo cual no podemos compartir, a la vista de la norma.

10.El informe pericial traído al juicio por la parte demandada, del arquitecto técnico e ingeniero de la edificación don Arturo (f. 135), hace constar que, vista la documentación del ascensor, el tipo y el material de la construcción del cerramiento del recorrido del ascensor (malla metálica normalizada para los ascensores) garantiza la ventilación correcta y adecuada y la iluminación del patio. En el decreto de habitabilidad vigente y en los anteriores son requisitos de habitabilidad la accesibilidad al edificio y la eliminación de barreras arquitectónicas. Es obvio que la instalación del ascensor en el patio de luces, único lugar viable, mejora la habitabilidad del edificio.

El perito remite al proyecto técnico de las obras, que deberá obtener el visado del colegio correspondiente, y a la licencia de obras con base en el proyecto, en el que quedarán definidas las diferentes soluciones técnicas para garantizar no solo el cumplimiento de la normativa sino también la funcionalidad y la adecuación de uso de la instalación. Concluye que no existe, a priori, ningún aspecto técnico que imposibilite la instalación del ascensor cumpliendo la normativa vigente. Esa idoneidad técnica resultante del dictamen, no desvirtuada por la parte actora ni por el dictamen que aporta y que ha sido ya enjuiciado, conduce a desestimar el motivo de recurso.

11. Sobre la falta de compensación y de consentimiento de la propiedad del piso 1º 2ª

La demanda alegaba, por último, que la comunidad de propietarios no había planteado en ningún momento 'compensar o solicitar el consentimiento' del titular del piso NUM002 ', don Hugo . Invocaba el documento número 6 de la demanda, integrado por un escrito del Sr. Hugo , fechado a 19 de marzo de 2013, el día de la junta de propietarios, y la respuesta escrita de la administración de fincas, de 8 de abril de 2013.

En su extenso escrito, el Sr. Hugo exponía a la junta los motivos de su voto negativo a la propuesta de instalación de un ascensor en el inmueble. Junto a cuestiones que ya se han tratado en esta sentencia, la carta decía que, con la instalación del ascensor, se eliminaría totalmente el patio de luces del que el vecino del 1º 2ª tiene el uso y disfrute con acceso exclusivo desde su entidad privada, diseñado constructivamente como un todo con el lavadero de la vivienda, sin separación física alguna. Con ello, señalaba, se produciría un agravio a este vecino que adquirió la vivienda con las características actuales en compensación de que el resto de vecinos de las puertas segundas disponen de terrazas, como elementos comunes de uso exclusivo, más grandes que el piso NUM002 , pese a tener el mismo coeficiente de participación en la comunidad. Añadía que en ningún momento se le había ofrecido una compensación ni se le había solicitado consentimiento para la instalación del ascensor.

El Sr. Hugo entregó el escrito en el acto de la junta y se le dijo que sería estudiado por el administrador. La respuesta, días más tarde, fue que la comunidad de propietarios le negaba cualquier indemnización porque consideraba que el patio de luces era un elemento común del edificio, según el título constitutivo (f. 35).

12.No se ha aportado a los autos documentación sobre el derecho del Sr. Hugo al uso exclusivo del patio de luces, pero la comunidad demandada, en su contestación, no discute ese derecho. El artículo 405.2 LEC establece que en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor y que el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. En esta sentencia, atendidas las alegaciones de las partes, se ha de partir del derecho del titular del 1º 2ª al uso exclusivo del patio de luces comunitario.

La comunidad manifiesta que el actor nunca ha pedido compensación ni ha concretado su importe y le invita a que lo interese cuando estime oportuno. Conviene precisar: el Sr. Hugo sí solicitó que se le compensara, aunque no dijo en qué cantidad. El acuerdo impugnado no se pronunció al respecto y la comunidad, más tarde, negó la indemnización. Ahora la comunidad ha cambiado su postura.

13.El artículo 553-25.4 del CCC, en relación con el régimen de adopción de acuerdos de la comunidad de propietarios, establecía, al tiempo de la junta: ' Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament.'.

Conforme a las SSTSJC 23/2013 y 15/2012 , el precepto citado viene a proclamar en el régimen de la propiedad horizontal -sin distinguir entre elementos comunes o privativos- el principio general de que nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, una causa legal que lo justifique o su renuncia voluntaria. El TSJC declara que la necesidad del consentimiento expreso del interesado solo operará cuando, para la disminución de las utilidades a las que se refiere la norma, no fuese posible constituir una servidumbre ex artículo 553-39 del CCC.

El TSJC advierte que la servidumbre de que se trata 'solo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales, como sería si con su constitución quedase gravemente afectado funcional o económicamente el elemento privativo', debiendo atenderse para decidirlo al caso en concreto, ponderando al efecto los intereses individuales y comunitarios en juego, en función de los criterios de proporcionalidad y de necesidad para la ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, partiendo de la base comúnmente aceptada de que, en la actualidad y como lógica consecuencia evolutiva de los avances tecnológicos y en materia de derechos sociales, 'resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio'.

Los requisitos establecidos en la doctrina del TSJC para constituir toda servidumbre -incluida la de ascensor-, con base en el art. 553-39 CCC, son:

a) que la instalación del servicio, que ha de suponer una mejora, haya sido acordada por la Junta con el quórum debido. En el caso es suficiente la prevista en el art. 553-25.5.a) CCC, aunque comporte la modificación de elementos comunes.

b) que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea 'indispensable', para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan.

c) que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad.

d) que no afecte a la vivienda 'en sentido estricto' y

e) que se abone la indemnización que corresponda conforme al art. 553-39.4 CCC, que comprenda los daños y perjuicios causados al propietario afectado.

14.En el caso de autos: a) no es discutible que el ascensor implica una mejora, en los términos expuestos en la STSJC citada, lo que releva de examinar las patologías y limitaciones de movilidad de los vecinos de los pisos NUM003 , NUM004 y NUM005 del edificio, que detalla la parte demandada; ha sido adoptada por la junta, como se ha dicho, con el quorum exigido.

b) A la vista de los informes técnicos, no hay otra forma de implementar la reforma; esa forma alternativa ni siquiera es alegada por los demandantes.

c) La servidumbre no implica privación total del elemento de uso privativo ni de su funcionalidad y d) no afecta a la vivienda en sentido estricto: se trata de la pérdida del uso del patio de luces anexo al lavadero del piso NUM002 y ninguna otra repercusión ha alegado ni acreditado la parte actora.

e) Ahora bien, no se ha abonado indemnización alguna al propietario del NUM002 ni se ha acordado hacerlo.

15.Por tanto, la comunidad de propietarios no podrá ejecutar el acuerdo de instalación del ascensor sin abonar al Sr. Hugo la indemnización por la pérdida del uso del patio. Ello no determina la nulidad del acuerdo, impugnado por contrario a la ley y por lesivo para la comunidad, sino su insuficiencia para la instalación del ascensor, si no va seguido de la indemnización que exige la constitución de la servidumbre.

16. Costas

Esa falta de indemnización y la ausencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la materia, en la fecha del acuerdo, determinan que apreciemos las dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394.1 LEC ). En estos términos estimamos el recurso de apelación, lo que conlleva la no imposición de las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de don Luis Manuel , doña Visitacion , doña Emma , don Celestino y don Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró, el 18 de septiembre de 2014 , en el juicio ordinario número 712/2013, instado por los apelantes contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , NUM000 de PREMIÀ DE MAR

Revocamos la sentencia del juzgado exclusivamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas.

No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias del juicio.

Devuélvase a la parte el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.