Sentencia CIVIL Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 188/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20140006368

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 188/2016

Asunto: 703/2016

Autos de: Procedimiento Ordinario 1439/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº5)

Negociado: JL

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: SARA ALVAREZ-OSSORIO SANTIZO

Abogado:

Apelado: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: ISABEL MORENO MOREJON

Abogado: ROGELIO MARTINEZ PEREZ

S E N T E N C I A nº 159/2016

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera a 22 de julio de 2016

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 en procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad. Es apelante la'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , AVENIDA000 Nº NUM000 , EN JEREZ DE LA FRONTERA',representada por la procuradora señora Álvarez Ossorio Santizo y asistida por el letrado don Francisco Javier Cobos Herrero. Es apelada 'ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA', representada por la procuradora señora Moreno Morejón y asistida por el letrado don Rogelio Martínez Pérez.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 10 de marzo de 2016 , estimó la demanda formulada por 'Orona Sociedad Cooperativa' y condenó a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar a la demandante las siguientes cantidades:

-5.775 euros por daños y perjuicios derivados de la resolución injustificada de los contratos.

-4.508'14 euros por devolución de las bonificaciones percibidas, más el interés legal de dicha cantidad desde la presentación de la demanda.

La sentencia condenó a la demandada a abonar las costas.

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la Comunidad de Propietarios condenada que solicita una sentencia que revoque la recurrida y que desestime la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante. En el recurso de apelación se argumenta que la cláusula penal establecida en un contrato de mantenimiento para el caso de resolución anticipada ha sido declarada nula por la doctrina jurisprudencial. Invoca la parte apelante la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 y diversas resoluciones de esta sección octava de la Audiencia Provincial. También argumenta el recurso que la parte demandada estaría obligada a acreditar el perjuicio que le habría causado la resolución anticipada. Y finalmente alega la parte recurrente que no procedería la devolución de los descuentos pactados por la duración del contrato, citando varias sentencias, entre las que incluye una dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el 30 de septiembre de 2015 .

TERCERO.- La sociedad cooperativa demandante se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante. Argumenta la parte apelada que la sentencia recurrida no ha declarado abusivo ninguna cláusula contractual. También destaca la parte apelada que la duración pactada de los contratos fue de un año y posteriormente se negoció un anexo en el que se estableció tres años de duración, cuando considera la parte apelada que el límite para considerar abusivo el contrato debería fijarse en un mínimo de 5 años de duración. Además alega la parte apelada que la cláusula indemnizatoria fue prevista para ambos interesados, por lo que no se habría producido desequilibrio, debiendo tenerse enn cuenta que al calcularse la indemnización en función del tiempo que resta por finalizar el contrato, el importe indemnizatorio es menor cuanto más cercana en el tiempo esté la finalización. También alega la parte apelada que el anexo 3 habría sido negociado de forma autónoma y por ello no cabría apreciar abusividad. En cuanto a la devolución de las bonificaciones pactadas, considera la parte apelada que se trataría de una cuestión nueva que la parte demandada no planteó al contestar a la demanda. Finalmente, la parte apelada considera justificada la condena a la devolución pues se pactó expresamente unos descuentos en función de la duración contractual y alega diversas resoluciones judiciales según las cuales sería válido ese pacto.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el procedimiento que fue turnado y señalado para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda de una empresa dedicada al mantenimiento y conservación de ascensores y condenó a una comunidad de propietarios a abonar una cantidad por aplicación de una cláusula penal como consecuencia de la resolución del contrato y otra cantidad por devolución de las bonificaciones aplicadas en ese contrato. La empresa y la comunidad de propietarios llevaban ocho años firmando contratos anuales de mantenimiento y conservación de los ascensores pero el 23 de mayo de 2013 firmaron un anexo contractual en el que se indicó que, al haber establecido una duración de tres años, ambas partes acordaban que, como consecuencia de dicha duración, se aplicase una bonificación de 49'54 euros sobre el importe mensual estipulado por cada ascensor, de forma que durante los siguientes 36 meses el precio por cada uno de los ascensores sería de 75 euros, (sin I.V.A.). En ese anexo se pactó que'La efectividad de las bonificaciones acordadas queda condicionada al cumplimiento del plazo de duración pactado, de manera que el cliente vendrá obligado a su devolución en caso de que resuelva anticipadamente el contrato, si esta resolución es injustificada'.Además se pactó que, en 'caso de resolución injustificada de contrato por cualquiera de ambas partes, ' se aplicaría la indemnización establecida en la estipulación 8.3 del contrato. En esa estipulación se había indicado que las partes podían resolver anticipadamente el contrato sin mediar justa causa legal, pero que la parte que lo resolviese 'deberá satisfacer a la otra una indemnización equivalente al 50 % del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del período contractual o la prórroga en curso'.El 31 de julio de 2014 la empresa de mantenimiento de ascensores recibió una comunicación en la que la comunidad de propietarios le indicó que resolvía el contrato de mantenimiento. La empresa presentó demanda reclamando el resultado de la aplicación de la cláusula penal y la devolución de las bonificaciones. La comunidad de propietarios se opuso a la demanda argumentando que la resolución se había producido como consecuencia de incumplimientos por parte de la empresa de mantenimiento de los ascensores. En la sentencia recurrida se indicó que no se había acreditado ningún incumplimiento que justificase la resolución contractual y se planteó, de oficio, la posibilidad de que fuesen nulas por abusivas tanto la cláusula penal como la cláusula que estableció la obligación de devolver las bonificaciones aplicadas en el precio del contrato. En la sentencia recurrida se concluyó que la cláusula penal no era abusiva porque se había pactado un período de duración de tres años que no se consideraba ni desproporcionado ni excesivo, ni implicaba una vinculación excesivamente desproporcionada en el tiempo, habiendo sido firmada por ambas partes y estableciéndose la pena para el caso de que la resolución contractual se produjese por cualquiera de las partes. En cuanto a la devolución de las bonificaciones, consideró la sentencia recurrida que era procedente porque era independiente de la cláusula penal y suponía precisamente la recuperación de esa bonificación concedida. La parte apelada ha alegado al oponerse la recurso de apelación que al contestar a la demanda la parte contraria no habría hecho ninguna alusión a la devolución de las bonificaciones pactadas, por lo que considera que sería incongruente que lo plantease en el recurso de apelación. Pero la sentencia recurrida suscitó de oficio la posible nulidad de esas cláusulas predispuestas en un contrato suscrito entre una consumidora, (la comunidad de propietarios), y un profesional, (la empresa de mantenimiento de ascensores). Consideramos que por ello esa cuestión formó parte de lo resuelto en primera instancia y la parte recurrente puede atacar en su recurso ese pronunciamiento de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la lectura del recurso de apelación y del escrito de oposición de la parte demandante, hay resoluciones discrepantes en las Audiencias Provinciales sobre la cuestión planteada. Parece existir acuerdo sobre la nulidad de cláusulas indemnizatorias en este tipo de contratos cuando la duración de los mismos es elevada, como los contratos entre 10 y 5 años de duración, pues en esos casos se considera que se está obstaculizando claramente la posibilidad de que el consumidor resuelva el contrato. Pero en el caso objeto del recurso la duración contractual pactada fue de tres años, se indicó que a cambio de esa duración la empresa de conservación y mantenimiento de los ascensores bonificaba el precio durante esos tres años, pasando el precio por ascensor de prácticamente 125 euros al mes a 75 euros al mes, en ambos casos sin I.V.A., y se indicó además que la obligación de abonar el 50 % de los plazos pendientes se aplicaría en caso de que cualquiera de los contratantes resolviese injustificadamente el contrato, de forma que la comunidad de propietarios también recibiría la correspondiente indemnización en caso de que la empresa de mantenimiento resolviese el contrato de forma injustificada. Todas esas circunstancias han llevado a la sentencia recurrida a considerar que no hay causa de nulidad de lo pactado y que por ello la comunidad de propietarios debe pagar la indemnización y debe devolver la bonificación percibida. Hay sentencias que han condenado a comunidades de propietarios demandadas en caso de cláusulas penales aplicadas en contratos de mantenimiento de ascensores de tres años de duración y también las hay que han condenado a los clientes de empresas de mantenimiento y conservación de ascensores a devolver el importe de las bonificaciones obtenidas en función de la mayor duración contractual pactada y luego no respetada. Pero nos parece que la característica distintiva del supuesto objeto del presente recurso es la aplicación simultánea en el mismo contrato de la cláusula penal que obliga a abonar el 50% de las cuotas pendientes desde la resolución y de la cláusula que obliga a devolver las bonificaciones obtenidas como consecuencia de la mayor duración pactada. La inclusión de ambas cláusulas en el anexo nos parece que provoca una carga económica desproporcionada que impide a los consumidores, en este caso la comunidad de propietarios, hacer uso de la facultad de dar por resuelto el contrato. La parte apelada sostiene que la inclusión de esas dos cláusulas en el contrato habría sido negociada con la comunidad de propietarios de forma individual y que no se trataría de una cláusula predispuesta, pero hay que tener en cuenta que el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. La empresa apelada no ha probado que las cláusulas cuya aplicación reclama fuesen negociadas individualmente por lo que concluimos que tanto la cláusula penal contenida en el contrato como el anexo complementario son el resultado de una oferta predispuesta por la empresa de mantenimiento y conservación de ascensores, con unas determinadas características de duración, precio y penalización por no respetar la duración pactada, que fueron aceptadas por la comunidad de propietarios que, a estos efectos, tiene la consideración de consumidora. El artículo 87.6 del texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios indica que serán abusivas, entre otras, las estipulaciones que en contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado supongan'... el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos...'Teniendo en cuenta que el resultado del anexo complementario firmado el 23 de mayo de 2013 era que la empresa de mantenimiento de ascensores iba a prestar sus servicios a la comunidad de propietarios durante tres años por un precio total sin I.V.A. de 18.900 euros, (75 euros al mes por 7 ascensores y por 36 meses), el coste económico de la resolución contractual que reclama la empresa de mantenimiento de ascensores nos parece desproporcionado y entendemos que supone un obstáculo al derecho del consumidor a poner fin al contrato, pues la cantidad concedida en las sentencia recurrida es de 10.283'14 euros, de forma que si se le suma el importe abonado por los 13 meses en que se prestó el servicio, que es de 6.285 euros, (75 euros mensuales por 7 ascensores y por 13 meses), el resultado total percibido por la empresa de mantenimiento de ascensores sería de 17.208'14 euros, aproximadamente 1.700 euros menos de lo que hubiese cobrado por la prestación del servicio durante tres años pero habiéndolo prestado sólo durante poco más de la tercera parte. La conclusión de lo expuesto es que en este concreto caso las cláusulas aplicadas por la sentencia recurrida las consideramos abusivas y por tanto nulas al infringir el derecho a poner fin al contrato por parte de la comunidad de propietarios, que es la consumidora en este caso. En ese mismo sentido se pronunció la sección segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia dictada el 4 de diciembre de 2015 , (JUR201648165), en la que declaró la abusividad de la estipulación que establecía'...la obligación de indemnizar en caso de resolución unilateral del contrato con el 50 % del importe del mantenimiento pendiente...y también ha de llevar a declarar la nulidad de la estipulación sobre devolución de las cantidades aplicadas como descuentos por la duración del contrato...'En esa misma sentencia la sección segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz llamó la atención sobre una circunstancia que también concurre en el supuesto objeto del presente contrato:'...a mayor duración real del contrato, menor indemnización por mantenimiento pendiente y mayor devolución de descuentos aplicados lo que pone en evidencia que se trata de una estipulación que trata de obstaculizar el derecho reconocido legal y contractualmente al consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo libremente, sin sanciones ni cargas...'.La conclusión de lo expuesto es que vamos a estimar el recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios demandada y vamos a revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda que en reclamación de cantidad formuló la empresa de mantenimiento y conservación de ascensores, 'Orona sociedad cooperativa'.

TERCERO.- En principio la desestimación de la demanda en primera instancia debería conllevar la condena a la parte demandante a abonar las costas causadas, ya que sus pretensiones van a resultar totalmente desestimadas y así resultaría de la aplicación del principio objetivo del vencimiento establecido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero ese mismo artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite hacer una excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento en aquellos supuestos en que se aprecie que existían dudas de hecho o de derecho. El artículo añade que para apreciar, a efectos de la condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Como ya hemos apuntado, los escritos presentados en esta segunda instancia por ambas partes acreditan la existencia de resoluciones judiciales de Audiencias Provinciales que respaldarían las posiciones sostenidas por ambas partes en este supuesto. Por ello vamos a apreciar que en este caso concurrían dudas de derecho que nos llevan a no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la segunda instancia, la estimación del recurso de apelación hace que sea aplicable el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual tampoco imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, sino que cada parte debe abonar las causadas a su instancia, mientras que las costas comunes se abonarán por mitad. La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , AVENIDA000 Nº NUM000 , EN JEREZ DE LA FRONTERA',revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda formulada por 'ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA', sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Acordamos la devolución del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0188/16, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo, si el recurrente es una persona jurídica, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.