Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 64/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000064/2015

NIG: 3801731120050001161

Resolución:Sentencia 000159/2016

Proc. origen: Familia. Separación contenciosa Nº proc. origen: 0000293/2005-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Jesus Miguel Luis Francisco Diaz Dorta Maria Jose Arroyo Arroyo

Apelado Estefanía

Apelante M.FICAL

SENTENCIA

Rollo nº 64/2015

Autos nº 293/2005

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 Granadilla de Abona

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D.ª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n.º 293/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 Granadilla de Abona , promovidos por D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistido por el Letrado D. Luis Francisco Díaz Dorta , contra Dña. Estefanía , en situación de rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dña. María del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el 16 de Octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Jesus Miguel , representado por el Procurador Doña MARÍA JOSÉ ARROYO ARROYO, asistido del Letrado Don LUIS FRANCISCO DÍAZ DORTA contra Doña Estefanía procediendo a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha de 15 de diciembre de 2005 dictada por este Juzgado y acordando la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, estableciéndose una pensión de 30 euros mensuales a favor de la misma. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de Marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia por la que se estima la demanda de modificación de medidas y se rebaja a 30€ la pensión alimenticia que el Sr. Jesus Miguel venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos a favor de la hija menor de edad Tatiana , nacida el NUM000 de 1998, en virtud de la sentencia de 15 de diciembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granadilla de Abona en los autos de separación de mutuo acuerdo 239/2005. El recurso de apelación se funda en la infracción de los arts. 146 y 148 CC y de la doctrina del mínimo vital.

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación:

' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

TERCERO.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, es claro que los términos correctos de comparación a los efectos de apreciar, en su caso, la invocada alteración sustancial de las circunstancias deben necesariamente ir referidos a la situación que se contempló en el procedimiento anterior y la actual. En el caso de autos, en la demanda se habla de la situación económica en la que se halla el actor en la actualidad. Sin embargo, no se alega ni prueba cuál era la situación económica del mismo al tiempo de la firma del convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia de 15 de diciembre de 2005 .

Así las cosas resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, y como recuerda precisamente la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.

El hecho de que la demandada se halle en situación procesal de rebeldía en modo alguno afecta a lo expuesto ya que, según reiterada la jurisprudencia, la rebeldía del demandado no implica allanamiento, ni admisión de hechos, ni libera al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, sentencias deL Tribunal Supremo de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 , 29 de marzo de 1980 y 16 de febrero de 1996 entre otras muchas.

CUARTO.- Al margen de lo expuesto acerca de la prueba de los requisitos básicos para que proceda la modificación --aspecto no alegado pero que este tribunal puede y debe analizar ( art. 752.1 LEC )--, es claro, además, que la resolución de instancia infringe los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial en los términos expuestos por el Ministerio Fiscal en su recurso.

En tal sentido, y tratándose de la obligación de prestar alimentos a un hijo menor de edad, resulta incontestable que la atención de las necesidades básicas de los menores es una obligación prioritaria, debiendo fijarse con arreglo a las necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia, respetando en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según la reciente sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. No es este el caso. Aunque los ingresos probados del actor se limitan a poco más de 50€ mensuales y justifique que no percibe prestaciones ni subsidios públicos, él mismo reconoce que ocupa una vivienda propiedad de la misma empresa agrícola para la que presta servicios como peón agrícola (doc. n.º 9) y, de otra parte, aporta la declaración del IRPF de 2011, pero no la de 2012, y ello pese a que la demanda rectora de estas actuaciones se presentó el 18 de julio de 2013. Es decir, no ha quedado demostrada una situación de extrema indigencia, razón por la cual debe subsistir la obligación de pago de la pensión en los términos establecidos en la sentencia que se pretendía modificar, cuyo importe, 100€ mensuales, ni siquiera alcanza la cuantía que se viene fijando como mínimo vital por esta Sección.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granadilla de Abona en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución, acordando, en su lugar, la desestimación de la petición de modificación de medidas interesada por don Jesus Miguel . Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.