Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 429/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/007765

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0007765

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 429/2015 - P

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 775/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Marí Juana

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a/ Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS

S E N T E N C I A Nº 159/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 775 de 2.014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Barakaldo y del que son partes como demandanteDª Marí Juana , representado por el Procurador D Jose Félix Basterrechea Aldana y dirigida por el Letrado D. Iker Fernández Pujadas y como demandadaBANCO SANTANDER, S.A,representado por el Procurador D Jesús Fuente Lavin y dirigido por el Letrado D Manuel Muñoz García-Liñan, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de septiembre de 2.015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea, en nombre y representación de D.ª Marí Juana frente a la entidad BANCO SANTANDER y en su virtud, condeno a la referida demandada al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 50 % del capital invertido con los intereses correspondientes, una vez deducido las cantidades abonadas por la demandada a la actora, junto con sus intereses, sin pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada tambien la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 38 minutos y 40 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del BANCO SANTANDER S.A se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se desestime la demanda interpuesta, argumentando en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que la sentencia apelada ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, pues de las mismas no puede concluirse la existencia de incumplimiento de la normativa financiera por parte de Banco Santander, pues éste recibió y ejecutó las órdenes de compra de las AFS Fagor en sus estrictos términos, en las órdenes de compra se hizo constar expresamente la indicación de que el emisor del producto era Fagor Electrodomésticos SCL y la lectura de las órdenes de compra debió ser suficientes para comprender la naturaleza de lo contratado y de sus riesgos, y de que la adquisición de éste producto implicaba la asunción de un riesgo relevante, la posibilidad de amortización anticipada por parte del emisor, de pérdida del capital invertido y riesgo de liquidez, no resultando por ello creíble las alegaciones de la demanda, haciendo la sentencia un análisis parcial de la documentación suscrita, la sentencia obvia que de forma anual se hizo llegar a la demandante extractos de información fiscal en los que figura el abono de cupones trimestrales por 'aport finan. Sub Fagor julio 06' y se contenía la valoración patrimonial del producto litigioso, en el resumen del folleto, constan las características básicas del producto y los factores de riesgo relacionados con el producto, por lo que el Juzgado yerra al considerar que el Banco Santander no informó adecuadamente de los riesgos y características de la inversión; en segundo lugar, se aduce que no cabe la indemnización de daños y perjuicios por los supuestos incumplimientos en la esfera precontractual, pues las acciones basadas en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil tienen como base eventuales incumplimientos contractuales; en tercer lugar, falta la acreditación del daño efectivamente producido, pues no se ha probado que la cantidad en su día invertida coincida con el daño realmente acaecido; en cuarto lugar, y como consecuencia de la falta de determinación del daño causado por parte de la actora, la sentencia ha incurrido en arbitrariedad en la forma de determinar la indemnización de condena; en quinto lugar, hay falta de nexo causal entre los inexistentes incumplimientos que se achacan a la demandada y el daño alegado por la actora, no convenientemente acreditado ni cuantificado; y en sexto lugar se aduce improcedencia de las acciones de nulidad y anulabilidad ejercitadas en la demanda, por falta de legitimación activa de la actora en relación con el 50% de los valores adquirido por su fallecido esposo, siendo improcedente la acción de nulidad radical al no haberse infringido norma imperativa alguna; debe apreciarse la caducidad de la acción ejercitada y concurre inexistencia de error en el consentimiento prestado por la Sra Marí Juana , pues el error pudo haberse evitado con una diligencia, no media o regular sino mínima, consistente en la lectura de lo que se firmaba, pues la Sra Marí Juana ya había suscrito con anterioridad 'participaciones preferentes Santander Finance Capital S.A.U' por un valor de 5.400€, y dispusieron los contratantes de información suficiente antes y durante la inversión, desprendiéndose de las declaraciones de la actora que no medió en su actuación la mínima diligencia exigible, la lectura de lo que firmaba, debiendo aplicarse la doctrina de los actos propios pues no se reclamó hasta transcurridos ocho años desde la formalización de la inversión, dado que el hijo de la actora planteó a la demandada una transacción el día 17 de junio de 2014, lo que constituye un acto confirmatorio de la inversión y además la actora y su marido dieron el 7 de septiembre de 2012 una orden de venta de las AFS por el 100% de su valor nominal.

SEGUNDO.-Reitera la representación de Banco Santander la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada por haberse limitado su actuación a ser una mera intermediaria o comerciliadora de las AFS Fagor, sin haber sido emisora de las mismas, adquiridas los días 5 y 14 de julio de 2006.

Dicha excepción debe ser desestimada, al igual que ya se hizo en la primera instancia, pues como esta misma Sala ha reiterado en numerosas resoluciones, entre ellas las de 22 de julio y 22 y 30 de septiembre de 2015, 21 de marzo y 19 abril de 2016:

'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria -, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

TERCERO.-Se reproduce igualmente en esta alzada la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido ampliamente el plazo de cuatro años previsto en el artículo1301 del Código Civil , ya que la compra de los títulos tuvo lugar en el mes de julio de 2006 y la demanda no se presentó hasta el 1 de octubre de 2014, pero para resolver la cuestión debe recordarse que la sentencia apelada no analizó las acciones basadas en la nulidad radical y la anulabilidad de los contratos, por entender que concurría una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haber fallecido el Sr. Abel , esposo de la demandante y no haber sido demandantes sus causahabientes, por lo que con independencia de lo acertado o no de tal pronunciamiento, habida cuenta de que la parte actora se aquietó con el mismo, pues no recurrió la sentencia apelada, no cabe ahora entrar en el análisis de si resulta apreciable no la caducidad de las acciones de nulidad o de anulabilidad contractual, que han sido desestimadas en la sentencia apelada, que tan solo estimó la acción ejercitada subsidiariamente de daños y perjuicios, a la que no resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto para las acciones de nulidad y por ello debe entrarse en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en relación con esta acción ejercitada subsidiariamente y que fue estimada en la demanda.

CUARTO.-A este respecto se sostenía en la demanda que la actora había incurrido en dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, como consecuencia de la inadecuada, falsa e insuficiente información proporcionada por la mercantil demandada al comercializar las AFS Fagor a la actora y su fallecido esposo, y por ello se hace necesario traer a colación la doctrina al respecto de la Sala Primera del TS, desde la perspectiva del deber de información al cliente, impuesto por la actual normativa del sector financiero, según se recoge en la conocida sentencia del Pleno de dicha Sala de 12 de enero de 2015 , conforme a la cual :

' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'-.'

QUINTO.-Desde esta perspectiva jurisprudencial y a la luz del resultado de la pruebas practicadas, hay concluir, con la Juzgadora a quo que la parte demandada no ha acreditado, como le correspondía, a tenor de las normas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , haber proporcionado con anterioridad a la suscripción del producto financiero que nos ocupa-AFS Fagor-, a sus clientes la información necesaria, correcta, completa y suficiente de las características y riesgos que comportaba tal suscripción.

En efecto, ello es así porque aún cuando de las manifestaciones en el Juicio de Dª Marí Juana nada en claro puede extraerse, dado que la misma manifestó desconocer todo lo concerniente a la contratación de las AFS Fagor objeto de litigio, pues de dichas cuestiones se ocupaba su fallecido marido, no sabiendo si había firmado algo después de tantos años, sabiendo solo que eran clientes de la oficina bancaria desde que la crearon y el Banco les llamaba a casa cuando iba a vencer el plazo fijo, habiendo venido a juicio porque le han traído sus hijos, es lo cierto también que el testigo D. Ovidio , empleado del Banco Santander mostró una posición muy proclive a la tesis sustentada por la representación de la demandada, en la medida en que manifestó que D. Abel 'era muy metódico, preguntaba todo, no creia que contratara directamente y seguro que miraba las cosas en casa e hizo indagaciones, pensando que entendió el producto, que el emisor era Fagor y que la rentabilidad dependía de la empresa, lo de la perpetuidad seguro que lo entendió---, era un hombre listo, tenía renta fija y variable, no era conservador al 100%, no sabe si fue el padre o la hija quien se llevó el tríptico'.

Pero es que, además, si se analiza la documentación aportada por el Banco se evidencia claramente la deficiente información proporcionada, pues en la orden de valores obrante al folio 145 solo se contiene la referencia a PREF FAGOR, sin ninguna referencia a las características o riesgos del producto y lo mismo cabe decir del documento obrante al folio 148, donde se contiene nuevamente la referencia a fecha valor (19.07.2006), fecha recompra (31.12.2050) y fecha operación (14.07.2006), e importe del valor nominal y día recompra (99.000 euros), datos estos absolutamente insuficientes para comprender el producto, su funcionamiento y riesgos asociados; y en cuanto a los documentos de los folios 150 y 151 la mención al producto rojo, sin contener referencia alguna al producto de que se trata, carece de trascendencia alguna, mientras que las apreciaciones que se contienen en el documento del folio 151 en relación con tal producto rojo, no dejan de ser menciones estereotipadas y predispuestas por la mercantil comercializadora del producto que, ante las abrumadoras deficiencias antes constatadas, carecen de trascendencia a la luz del contenido de la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 y que se revelan como declaraciones vacías de contenido real al haber quedado en entredicho por el resultado de las restantes pruebas practicadas y el perfil inversor y de conocimientos financieros, prácticamente inexistentes, de los inversores, y del mismo modo carece de toda trascendencia el que en fecha 30 de septiembre de 2004 hubiesen suscrito unas participaciones preferentes de Santander FINANCE, porque se desconoce qué tipo de información se les pudo proporcionar sobre dicho producto financiero, desconociéndose igualmente cuales eran las características y riesgos de aquel producto y si ambos eran equiparables o no en sus características, funcionamiento y riesgos derivados de su contratación.

En definitiva y para concluir, las alegaciones de la representación de la recurrente no han podido desvirtuar la fundamentación de la resolución recurrida y en consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento estimatorio de la demanda, toda vez que la representación del Banco Santander no ha logrado acreditar, como le correspondía, haber proporcionado a la demandante y a su fallecido esposo la información adecuada, necesaria y comprensible del producto financiero que adquirió, a fin de obtener un cabal y completo conocimiento de las características, funcionamiento y riesgos asociados a dicha adquisición, del producto que nos ocupa- Participaciones preferentes Fagor-, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deBANCO SANTANDER, S.A, contra la sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Barakaldo , en los autos de Juicio Ordinario nº 775 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0403 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.