Sentencia Civil Nº 159/2016, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 21, Rec 843/2014 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 21 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66 , Planta 4 - 28020

Tfno: 914932782

Fax: 914932784

42020310

NIG: 28.079.00.2-2014/0090201

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 843/2014

Materia: Otros asuntos de parte general

Demandante:D./Dña. Plácido y D./Dña. Teresa

PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

Demandado:BANCO SANTANDER SA PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 159/2016

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. Mª CARMEN PEREZ ELENA.

Lugar: Madrid.

Fecha: Veinte de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el procurador de los tribunales don LUIS DE ARGÜELLES GONZALEZ, en nombre y representación de don Plácido y doña Teresa , se formula demanda de JUICIO ORDINARIO frente a BANCO SANTANER, S.A., en ejercicio de la nulidad, anulabilidad o subsidiariamente indemnizatoria de daños y perjuicios en relación con la orden de suscripción de 20 titulos Valores Santander por 100.000 €, de 07 de septiembre de 2007, por vicio del consentimiento.

SEGUNDO.-Admitida a trámite con traslado a la parte demandada se contestó oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, convocando a las partes al acto de la audiencia previa, a la que comparecieron ambas partes ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, admitidas la documental y testifical , señalándose dia y hora para la celebración del juicio, en el que practicadas las pruebas, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todos los trámites procesales exigidos por la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpone demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A., ejercitando acción de nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción por un total de 20 títulos por importe de 100.000 €, correspondientes a Valores Santander en fecha 7 de febrero de 2007, subsidiariamente, indemnización para resarcir de los daños y perjuicios causados a los actores, con la condena en cualquier caso al reintegro de la cantidad invertida reduciendo las cantidades que hubiesen podido recibir los actores en concepto de cupón, y los importes derivados de la venta de las acciones que se les adjudiquen, a determinar en ejecución de sentencia, más las costas del procedimiento.

Funda su pretensión en que sin conocimientos en materia financiera y por consejo y asesoramiento de personal de la demandada formalizó la orden de suscripción de 20 títulos correspondientes a Valores Santander siendo el nominal de la operación 100.000 €, que no fueron informados de sus características, complejidades y riesgos, que no se le dio el tríptico con anterioridad a la firma de la orden y en dicho documento no aparecen recogidos dichos extremos, que sólo le explicaron los rendimientos, que la demandada vendió el producto como de riesgo medio -producto amarillo- cuando debió de calificarse como de alto riesgo, se asimiló su venta a una imposición a plazo fijo con garantía del capital invertido una vez transcurriera el plazo; a lo que se opone la demandada alegando el cumplimiento de su obligación de información sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos del producto Valores Santander.

SEGUNDO.-En cuanto al producto contratado hay que indicar que la entidad demandada, Banco Santander, S.A., lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera holandesa ABN Amro y para financiar dicha operación emitió el 4 de octubre de 2.007 los denominados Valores Santander, estando esta emisión vinculada a la operación descrita por lo que su evolución posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación de tal manera que:

Si no se adquiría ABN AMRO los valores serían amortizados en fecha 4 octubre 2008, devolviéndose a los inversores el principal invertido más un interés fijo de 7,30%;

Si se adquiría ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del banco, que podía efectuarse bien anualmente (cada año a partir de octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, le forma voluntaría, o bien obligatoriamente, transcurrido cinco años (4 de octubre de 2.012) desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de conversión determinado al inicio.

El precio de referencia para el canje de los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado y así se indicaba claramente en el Tríptico informativo registrando ante la CNMV y aportado como documento número 5 del escrito de contestación a la demanda.

La parte actora suscribió los referidos Valores Santander por un valor nominal de 21.305,20 € (doc. nº 1 de la contestación), orden de compra en las que bajo el apartado de observaciones se refleja que el ordenante ha recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha indicado que el resumen y el Folleto completo están a su disposición, manifestando que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y sus riesgos.

El día 4 julio de 2.012 los 4 Valores Santander se convirtieron en acciones del Banco Santander a las que hay que añadir las acciones recibidas en concepto de beneficios.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10% del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, S,.A., sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Si bien dicha adquisición se realiza conforme a un precio por acción fijado previamente, siendo igualmente un riesgo posible que en el momento en el que se realiza la efectiva conversión el valor de la acción haya descendido respecto al determinado previamente.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es valor del mercado de las acciones y el de los valores en acciones. Debe indicarse que la mayoría de las Audiencias Provinciales que han analizado la naturaleza de los Valores Santander coinciden en afirmar que dichos títulos no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa.

indicaba la ST, de la AP. de Salamanca de 27 de febrero de 2015 que 'la complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

» En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.

» Por tanto, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, - sin desconocer la existencia de resoluciones contrarias (tales como las SSAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 24 de enero de 2013 , de Cádiz (Sección 2ª) de 14 de enero de 2014 , de León (Sección 1ª) de 6 de marzo de 2014 y de Madrid (Sección 4ª) de 18 de julio de 2014 , que se citan por los recurrentes)-, considera esta Sala que el producto 'Valores Santander' no puede ser calificado como producto complejo, como así se ha establecido en otras muchas resoluciones, entre las que pueden mencionarse las SSAP, de Ourense (Sección 1°) de 22 de septiembre de 2014 , de Cáceres (Sección 1ª) de 12 de febrero de 2014 , de Jaén (Sección 3ª de 17 de enero de 2014 , de Palma de Mallorca (Sección 5ª de 11 de febrero de 2014 , de Asturias (Sección 7ª) de 27 de marzo y 4 de abril de 2014 , de Zaragoza (Sección 4ª) de 14 de mayo de 2014 , de Cuenca (Sección 1ª) de 1 de julio de 2014 , y de Zaragoza (Sección 5ª) de 10 de julio de 2014 .'

Por lo que se refiere a la Audiencia Provincial de Madrid, salvo la sentencia indicada de la Sección 4ª, de 18 de julio de 2014 , donde no constaba la entrega del tríptico informativo al actor; y la Sentencia de 12 de febrero de 2015, de la Sección 12 ª, que es desestimatoria de las pretensiones del Banco Santander, S.A., la generalidad de las sentencias dictadas por la Audiencia, de las que se puedan destacar las de la Sec. 18ª, 21-1-2013 ; Sec. 19ª, 7-11-2013 ; Sec. 10ª, 19-12-2013 ; Sec 8ª, 6-6-2014 ; Sec. 19ª, 18-6-2014 , Sección 25ª, de 18-12-15 y Sección 25ª, de 30-12-15 , parten de la consideración de que los Valores Santander no son productos complejos.

TERCERO.-Señaladas las características básicas del producto de la litis, debe indicarse que no resulta de aplicación al caso ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores ni el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, normas que transpusieron en España la normativa MIFID, por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los valores Santander. En concreto, resulta de aplicación la Ley 24/1988 en su redacción a la fecha de la suscripción de los contratos, que declara incluidos en su ámbito de aplicación los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, considerándose en todo caso como tales, a los efectos de la ley 'los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables', en especial su artículo 79. 1, que establece los principios y requisitos a los que deberán atenerse 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores', fijándolos en ocho apartados.

Indicaba el Tribunal Supremo en su ST de 18 abril 2013 que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79. Le de la Ley del Mercado de Valores ' en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el artículo 79 bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). Aún cuando no se encontraba en vigor dicha normativa MIFID, 'lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores, regulada en la normativa indicada, exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores ) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'.

Y en relación con el error dispone el Código Civil que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

El Tribunal Supremo, indicaba en sus Sentencias de 15 y 21 de noviembre de 2012 , que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( STS 18-02-1985 , 29-03-1904 , 28-09-1996 , 21-05-1997 , 12-11-10 , y más recientemente, en la de 20-01-14 , entre muchas-). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex prívata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( STS 15-02-1977 )

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ( STS 4-01-1982 y 29-03-1984 , entre otras muchas); esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261 , 2 CC ).

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...).

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia ( STS 4-01-1-1982 , 28-09-1996 , 17-07-2000 , 13-05-2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocia! Seriamente emitida'.

CUARTO.-Respecto de la normativa sectorial del mercado de valores concurre una inacabada polémica sobre su carácter jurídico público o privado, con proyección o sin ella en las relaciones privadas, según se entienda que regula un código de conducta cuya inobservancia sólo da lugar a sanciones administrativas o bien, por el contrario, que puede y debe proyectar sus consecuencias sobre la relación jurídico privada; posicionamiento que es el de los tribunales, y ejemplo la mentada sentencia del TS de 21-1-2014 que nos sirve de referencia, en cuanto a partir de su FJ 9 analiza 'las diferentes consecuencias jurídicas' que pueden derivarse del incumplimiento por el demandado de sus deberes de información, proyectándolas sobre la válida formación de la voluntad del cliente bancario al contratar, pero sin que, ajuicio de este Tribunal, pueda ser que una de las consecuencias sea la nulidad por» sin más, su infracción, en cuanto las normas sectoriales que nos ocupan se limitan a regular la conducta profesional que una de las partes del contrato debe de desarrollar en fase precontractual, pero sin alcanzar a regular el negocio finalmente constituido, de forma que la nulidad por infracción de norma imperativa, a lo más, podría y debería predicarse de la conducta prenegocial del recurrido, pero no del negocio finalmente constituido...', en consecuencia con lo expuesto, la vulneración de normativa administrativa de índole bancaria o financiera no se traduce sin más en la nulidad contractual sino que tiene relevancia en orden a valorar la correcta formación de la voluntad negocial.

La parte actora funda su pretensión de nulidad en la falta de conocimientos y experiencia en materia financiera, incurriendo en error por incumplir el banco sus obligaciones de información y transparencia al adquirir este producto por indicación de la empleada del banco, en 2007 no obstante no interponer demanda hasta el año 2014.

Cuentan los demandantes con acciones (Endesa, Repsol adquiridas en 1998 y 1999) documento nº 3 de los acompañados con el escrito de contestación), participaciones preferentes (documento nº 5 de la contestación), fondos de inversión (documentos nº 7 y 8 de la contestación), por cuanto no se corresponde con el perfil que invocan, no siendo ajenos a productos de inversión

Por ello, se considera que, no obstante ser clientes minoristas, conforme se califican en la Ley de Mercado de Valores, y su condición de consumidores, no eran ajenos al mercado de productos financieros, teniendo conocimientos y capacidad suficientes para conocer las características, funcionamiento y riesgos del producto de autos, al no tratarse de un producto complejo, y apto para 'clientes minoristas' como así se confirmó por la Comisión Nacional de Mercado de Valores.

Conforme al contenido de las órdenes de compra de Valores Santander, rubricadas por ambos, se hace constar haber recibido la información necesaria sobre la naturaleza, características, condiciones y riesgos de los Valores Santander, y, en concreto, el tríptico informativo supervisado y aprobado por la CNMV (documento nº 11 de la contestación) bajo el apartado de observaciones se refleja que el ordenante ha recibido y leído, antes de la firma de la orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y el Folleto completo están a su disposición, manifestando que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y sus riesgos.

En el tríptico (documento 11 de contestación) al que remite la orden de compra se describen con detalle las características del producto y, en concreto, que la emisión de valores se realiza en el marco de la OPA sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN AMRO y que para financiar parcialmente esta OPA la junta general de accionistas de Santander autorizó un aumento de capital, cuyo importe líquido se determinaría en función, entre otras cosas, de los importes finalmente obtenidos por las diferentes vías de financiación descritas en la Nota de Valores . Señala que si no se adquiere ABN AMRO los valores serán amortizados en fecha 4 octubre 2008, con reembolso del valor nominal y remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE) y que si se adquiere ABN AMRO, los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva omisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN AMRO. También se señalan como fechas de canje voluntario el 4 octubre 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatoria el 4 octubre 2012 y se indica que, para la conversión, la acción del Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento. En concreto se valorará al 116 % 'de la media aritmética de la cotización media de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles' ('Precio de Conversión'). Se indica que desde la adquisición de ABN AMRO la remuneración no está asegurada, pudiendo el Santander decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario y que no habrá remuneración en ningún caso sí no existe beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable a Grupo Santander así como que el tipo de interés nominal anual se fija en 7,30 % hasta el 4 octubre 2008 y en el Euribor más 2,7.5 % desde entonces.

En el referido Tríptico se ponen ejemplos teóricos de rentabilidad, entre los cuales aparece uno positivo con una TAE de 9,394% y otro supuesto negativo, con un TAE de -21,07% y, a continuación, se describen estas características del producto con mayor detalle, indicándose, al final del Tríptico que 'la emisión de los valores ha sido objeto de una Nota de Valores verificada por la CNMV con fecha 19 septiembre 2007'.

Por cuanto resulta acreditado que el banco ofreció a la parte actora la información necesaria para suscribir el producto, como así se pone de manifiesto en prueba testifical, quien afirma fueron informados del producto, su funcionamiento, sus posibles pérdidas y ganancias, teniendo otros contratos y productos bancarios, como preferentes y fondos de inversión, no siendo éste un producto completo, y comprensible para clientes minoristas, no quedando acreditado que la parte actora actuara al contratar el producto movida por el error.

Finalmente, por lo que se refiere a la petición de resolución por incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a la demandada y la subsidiaria de indemnización por dolo y/o negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones tampoco puede prosperar esta petición pues de lo actuado no consta acreditada la existencia de un incumplimiento grave por parte de la demandada de las obligaciones legales y contractuales, determinante o justificante de la resolución pretendida, conforme a los parámetros del articulo 1.124 del Código Civil m cabe, en consecuencia indemnizar por los daños y perjuicios que se dice causados, con amparo en el articulo 1.101 del mismo cuerpo legal pues no consta un cumplimiento deficiente o defectuoso del contrato, determinante o generador de un daño, sino que en todo caso el perjuicio patrimonial sufrido es consecuencia lógica de los riesgos normales de una inversión de este tipo.

Por cuanto antecede procede la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.-Las costas se impondrán de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales don LUIS DE ARGÜELLES GONZALEZ, en nombre y representación de don Plácido y doña Teresa , frente a BANCO SANTANER, S.A., con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2449-0000-04-0843-14 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2449-0000-04-0843-14.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ

PUBLICACIÓN: En la fecha veinte de abril de dos mil dieciséis fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.