Sentencia CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 630/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 630/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Liq. Soc. Gananc. Nº 992/14

APELANTE 1º: Genaro

Procurador: D. Javier Vidal Valdés

Letrada: Dª. Josefa Olivares López

APELANTE 2º: Sara

Procuradora: Dª. Manuela Cuartero Rodríguez

Letrado: D. José-Luis González González

S E N T E N C I A NUM. 159/17

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Liquidación de Sociedad Ganancial nº 992/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Sara contra D. Genaro ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron ambas partes intervinientes.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la impugnación al inventario de la sociedad de gananciales de Dª Sara y D. Genaro , formulada por D. Genaro , representada por Procurador Sr. Vidal Valdes, por lo que el inventario de la sociedad de gananciales de Dª Sara y D. Genaro , queda fijado en los siguientes bienes, derechos y obligaciones: En cuanto al ACTIVO de la Sociedad de Gananciales: INMUEBLES: - Vivienda, sita en planta NUM000 de la fase NUM001 , bloque NUM001 del Conjunto Urbanístico denominado ' DIRECCION000 de Campoamor'. MUEBLES: -vehículo marca BMW, modelo 320 CD, matricula .... YCZ . - vehículo marca SUZUKI, modelo Gran Vitara, matricula ....-RVY . - mobiliario y ajuar domestico de la vivienda sita en Campoamor. - mobiliario y ajuar domestico de la vivienda la vivienda sita en Urbanización ' DIRECCION001 ', en La Gineta, excepto: armario empotrado, que tienen carácter privativo de D. Genaro . - derecho de crédito que ostenta la sociedad de gananciales frente a D. Genaro por el importe de las obras de mejora abonadas por la sociedad de gananciales por importe de 27.364Â?8 euros y por el aumento de valor del inmueble Urbanización ' DIRECCION001 ' de La Gineta como consecuencia de las obras de mejora a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales (16 de julio de 2012 fecha de la sentencia de divorcio y de la disolución de la sociedad de gananciales). - derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª Sara por rentas del alquiler de la vivienda de Campoamor por importe de 210 euros. En cuanto al PASIVO de la sociedad de Gananciales: -Préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la Urbanización ' DIRECCION001 ', en La Gineta. - Préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en planta NUM000 de la fase NUM001 , bloque NUM001 del Conjunto Urbanístico denominado ' DIRECCION000 de Campoamor'. CREDITOS ENTRE LOS CONYUGES: - crédito a favor de Dª Sara contra D. Genaro por las cantidades abonadas por ésta en concepto de gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda sita en Campoamor y que hayan sido devengados por el uso de la vivienda sita en Campoamor desde el 20 de septiembre de 2012, fecha en que D. Genaro tuvo a su disposición dicha vivienda y hasta enero de 2013 y los devengados durante los demás periodos de tiempo en que el uso de dicha vivienda correspondía a D. Genaro (agosto a enero) y hubieran sido abonados por Dª Sara . -crédito a favor de D. Genaro y contra Dª Sara las cantidades abonadas por éste después de la sentencia de divorcio, por gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda familiar devengados durante el tiempo en que Dª Sara estuvo en la posesión de la vivienda familiar (esto es desde la fecha de sentencia de divorcio 16 de julio de 2012 hasta el día 18 de septiembre de 2012). -crédito a favor de D. Genaro frente a Dª Sara , el importe que se determine en el Procedimiento de Ejecución nº 913/2012 por el valor de reposición del mobiliario y enseres domésticos de la vivienda familiar, retirados y no reintegrados por Dª Sara y por los daños y perjuicios ocasionados en la vivienda sita en La Gineta. No ha lugar a pronunciamiento alguno sobe la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de la deuda de la sociedad de gananciales a favor de D. Eliseo , por importe de 60.000 euros, para la adquisición por la sociedad de gananciales del inmueble sito en la localidad de Campoamor, por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno y sin perjuicio de que si fuera reconocida dicha deuda a cargo de la sociedad de gananciales y a favor de D. Eliseo , tendrá que tenerse en cuenta en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales ( articulo 1399 y siguientes del Código Civil ) en cuanto al pago de los acreedores. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación. MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ). Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por el demandado D. Genaro , representado por medio del Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrada Dª. Josefa Olivares López, como por la demandante Dª. Sara que venía representada por la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez y asistida del Letrado D. José-Luis González González, todo ello mediante sus respectivos escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes personadas, por aquellas se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se señaló día y hora para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 25 de abril de 2.017, en cuyo acto informaron los letrados directores de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen, en nombre y representación de ambos litigantes, Genaro y Sara , sendos recursos de apelación contra la sentencia de la Magistrada Juez de refuerzo de Primera Instancia nº 6 de Albacete de 20 de junio de 2016 , que fijó las partidas del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales de los referidos litigantes, que contrajeron matrimonio el día 31 de mayo de 2003 y se divorciaron por sentencia de 16 de julio de 2012 .

El apelante primero, Sr. Genaro , cuestiona la inclusión (A) en el activo de la sociedad de gananciales de (1) un crédito frente a él por el importe de unas obras de mejora en una vivienda situada en La Gineta considerada privativa de él y por el incremento de valor de dicho inmueble como consecuencia de esas obras, y (2) de un crédito frente a la Sra. Sara de 210 € por el alquiler de una vivienda ganancial situada en la localidad de Campoamor; y (B) en el pasivo de (3) 'un crédito a favor de Dª Sara contra D. Genaro : las cantidades abonadas por ésta en concepto de gastos de suministros y cuotas de la comunidad ordinaria de la vivienda sita en Campoamor y que hayan sido devengados por el uso de la vivienda sita en Campoamor desde el 20 de septiembre de 2012 fecha en que D. Genaro tuvo a su disposición dicha vivienda y hasta enero de 2.013 y los devengados durante los demás periodos de tiempo en que el uso de dicha vivienda correspondía a D. Genaro (agosto a enero) y hubieran sido abonados por Dª Sara ', y de (4) 'un crédito a favor de D. Genaro y contra Dña. Sara : las cantidades abonadas por éste después de la sentencia de divorcio por gastos de suministros y cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda familiar devengados durante el tiempo en que Dª Sara estuvo en la posesión de la vivienda familiar (esto es desde la fecha de la sentencia de divorcio 16 de julio de 2012 hasta el día 18 de septiembre de 2012)'; y critica también (5) que en la sentencia no se haya resuelto sobre su petición de que se incluyese en el pasivo una deuda frente a él 'por el pago a su exclusivo cargo desde el cese de la convivencia matrimonial, de las amortizaciones del préstamo hipotecario concertado juntamente con Dña. Sara como prestatarios ambos con la entidad BANKINTER'.

La apelante segunda, Sra. Sara , por su parte, cuestiona la no inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de (a) la vivienda de La Gineta, y (b) un crédito (se supone que frente al Sr. Genaro ) por el importe de un préstamo concedido al matrimonio por Caja Rural para rehabilitación de la vivienda de La Gineta (si es que la misma es considerada privativa de él), y (c) la no inclusión en el pasivo de un crédito de ella por el dinero privativo suyo invertido en la adquisición del vehículo BMW de la familia (de carácter ganancial); y también cuestiona (d) la inclusión en el pasivo del préstamo hipotecario que grava la vivienda de La Gineta.

SEGUNDO.-Es claro, por ello, que lo primero que debe resolverse es el carácter privativo o ganancial de la vivienda de La Gineta.

La Sra. Juez de Primera Instancia consideró que era privativa del Sr. Genaro y no ganancial porque el mismo la adquirió con anterioridad al matrimonio (el día 23 de noviembre de 1999) y porque aunque para pago de la mayor parte de su precio el demandado se subrogó en un préstamo hipotecario que pesaba sobre ella a favor de Bancaja, dicho préstamo se había saldado íntegramente el día 28 de febrero de 2002, según consta en la carta de pago de esa fecha otorgada por Bancaja.

El apelante segundo alega que el día 28 de febrero de 2002 lo que sucedió es que se subrogó en la posición de la acreedora Bancaja la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha.

Respecto de ello, lo primero que debe señalarse es que la supuesta escritura de subrogación no se ha aportado, y no es probable que exista, ya que a los folios 311 y ss. lo que consta es una carta de pago de Bancaja con extinción de la hipoteca, fechada el día 28 de febrero de 2002, lo cual es incompatible con una subrogación en la posición de la acreedora hipotecaria producida en aquélla fecha.

Consta, sin embargo, que en fecha 21 de marzo de 2003, cuando, poco antes de contraer matrimonio, los litigantes suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria frente a Caja de Castilla La Mancha, la vivienda de La Gineta ya estaba nuevamente hipotecada frente a esa misma entidad por importe de 78.600 €, lo cual hace pensar que el importe de este préstamo hipotecario sirvió para cancelar el anterior contraído frente a Bancaja.

Ello lo confirma el dato de que el demandado no dio en el interrogatorio ninguna explicación alternativa a la existencia de ese préstamo hipotecario, al contrario de lo que dijo respecto del firmado el 21 de marzo de 2003, que según él estaba destinado a adquirir otros bienes.

Y la confirmación definitiva e indiscutible de lo que se viene sosteniendo se encuentra en la escritura de subrogación de Bankinter en la posición de Caja de Castilla La Mancha en la hipoteca de 78.600 €, en la que puede leerse que la misma se constituyó el día 28 de febrero de 2002 (cfr. Exponendo II de la referida escritura, firmada el día 25 de febrero de 2005, folios 337 y ss., particularmente el folio 339 vuelto), por lo que es claro que la cancelación de la hipoteca originaria de Bancaja se hizo con los fondos obtenidos por medio de este nuevo préstamo hipotecario. No hubo subrogación en la misma hipoteca, sino constitución de una segunda con cancelación simultánea de la primera.

Y siendo así que el préstamo obviamente persistía al momento de la celebración del matrimonio (el día 31 de mayo de 2003), procede la aplicación de los artículos 1354 y 1357 del Código Civil , con la consecuencia de la consideración de la vivienda en parte ganancial y en parte privativa.

La demandante insiste, al oponerse al recurso, en la excepción de cosa juzgada por referencia a alguna indicación que sobre la naturaleza del bien se contiene en la sentencia de divorcio, excepción que fue desestimada en primera instancia. Pero lo hace sin impugnar por su parte esa desestimación.

Surge así la cuestión de si puede este tribunal, sin incurrir en incongruencia, entrar a examinar las excepciones desestimadas que no han sido objeto de recurso.

La respuesta que nuestra jurisprudencia dio a esta cuestión bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no fue siempre clara. Sin embargo, se mostraron decididas a favor de la necesidad de recurso por adhesión, entre otras, la sentencia de 6-VI-92 (Ardi. RJ 1992, 5008), en la que se apreció en la sentencia de primera instancia una excepción de fondo pero se había desestimado previamente la de prescripción, entendiéndose que el tribunal ad quem no podía entrar a valorar aquella prescripción alegada al no haber existido adhesión; y la sentencia de 14-3-1995 (Aranzadi RJ 1995, 2429) que estableció:

«... considera el recurso que la Sala de instancia debió volver a pronunciarse sobre las cuestiones todas deducidas por las partes en primera instancia, incluidas las que fueron consentidas por la actual recurrente al no haberse adherido al recurso de apelación; es decir, las excepciones que opuso que fueron desestimadas por el Juez de 1ª Instancia. El motivo es desestimable por contravenir la reiterada doctrina de esta Sala de casación, a cuyo tenor, según dos de las últimas Sentencias sobre este punto (las de 21 abril [RJ 1993, 3111 ] y 4 de junio 1993 [RJ 1993, 4479]), los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, 'salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido'; es decir, que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), al deber ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada ( artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello, de forma que si el Tribunal de apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia y desconocería la autoridad de cosa juzgada formal que proclama el precepto anteriormente citado».

En el mismo sentido se pronunció, ya bajo la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 481/2010 de 25 noviembre , Aranzadi RJ20111311. Resolvió sobre un motivo que se fundaba, en síntesis, en que la sentencia recurrida estimó la prescripción de la acción ejercitada, rechazada en primera instancia pese a que la sentencia del Juzgado no había sido impugnada por el Banco apelado y, en consecuencia, la entidad recurrente no había tenido la ocasión de pronunciarse sobre dicha excepción en el curso de la segunda instancia. El motivo fue estimado con los siguientes razonamientos:

'A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 ).

B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC .

En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, RC n.º 912/05 )'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos es claro que no puede entrarse nuevamente en este momento en el análisis de la excepción de cosa juzgada. Fue desestimada en la sentencia de primera instancia, y esgrimida por la apelante al oponerse al recurso de apelación adhesivo pero sin formular a su vez recurso de apelación ni impugnación de la sentencia referida a esa cuestión.

Así que en este punto debe estimarse el segundo recurso de apelación, y declarar, por aplicación de los artículos 1.354 y 1.357 del Código Civil , que la vivienda de La Gineta pertenece pro indiviso al Sr. Genaro y a la sociedad de gananciales en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

TERCERO.-A pesar del sentido del anterior Fundamento, aún tiene relevancia lo que se resuelva sobre la existencia del crédito frente al Sr. Genaro por el importe de las obras de mejora en la vivienda situada en La Gineta y por el incremento de valor de dicho inmueble como consecuencia de esas obras, ya que una parte de dicha vivienda se considera privativa suya.

Sobre esta cuestión, el artículo 1.359 del Código Civil establece que las mejoras hechas en bienes privativos mediante la inversión de fondos comunes da lugar a un crédito de la sociedad de gananciales por el aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.

Ello permite descartar de entrada la coexistencia de créditos de la sociedad de gananciales por el importe invertido en la mejora y por el aumento de valor del bien producido por la mejora.

El apelante primero considera que la realización de las mejoras no se ha acreditado, ya que solo obran en autos presupuestos de las obras.

Pero ello choca con el documento nº 3 de la demanda (folio 94), que refleja un préstamo obtenido por la demandante en el año 2005 para 'rehabilit. de viviendas', y con los documentos aportados con el escrito inicial de los autos, que no sólo son presupuestos, sino también facturas y recibos.

Así que en este punto se estima en parte el recurso primero y se reconoce un crédito de la sociedad de gananciales frente al demandante solamente por el incremento de valor derivado de las mejoras y además en proporción a la parte privativa de la vivienda de La Gineta.

CUARTO.-El segundo punto de discrepancia del apelante primero se refiere al reconocimiento de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Sara por importe de 210 € por el alquiler de la vivienda ganancial situada en la localidad de Campoamor.

Aquí la discrepancia está en la cuantificación del importe del alquiler.

El recurrente considera que en lugar de cifrar el beneficio de la demandante en 210 € debería dejarse para la fase ulterior la fijación de la cuantía de la partida, e incluir la ganancia que obtenga del alquiler de la vivienda de Campoamor en los períodos en los que su uso le corresponde a él según la sentencia de divorcio.

Pero lo cierto es que no se ha acreditado más que el alquiler generador de la renta indicada, a pesar de que se han practicado diligencias probatorias en segunda instancia en relación con la cuestión, y por otra parte no hay razones para pensar que la Sra. Sara vaya a volver a arrendar la vivienda en los períodos en los que el uso corresponde al apelante primero.

En este punto el recurso no se estimará, sin perjuicio de que el recurrente haga uso en su caso de la posibilidad contemplada en el artículo 1.079 del Código Civil (aplicable supletoriamente a las liquidaciones de sociedades de gananciales en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.410 del Código Civil ).

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso del apelante primero se refiere a la inclusión, en el pasivo de la sociedad de gananciales, de 'un crédito a favor de Dª Sara contra D. Genaro : las cantidades abonadas por ésta en concepto de gastos de suministros y cuotas de la comunidad ordinaria de la vivienda sita en Campoamor y que hayan sido devengados por el uso de la vivienda sita en Campoamor desde el 20 de septiembre de 2012 fecha en que D. Genaro tuvo a su disposición dicha vivienda y hasta enero de 2.013 y los devengados durante los demás periodos de tiempo en que el uso de dicha vivienda correspondía a D. Genaro (agosto a enero) y hubieran sido abonados por Dª Sara .'

El recurso denuncia un error en la valoración de la prueba, pero lo relevante a juicio del Tribunal es que este tipo de cuestiones no es propia de una liquidación de la sociedad de gananciales. El crédito reconocido no es contra la sociedad de gananciales, sino contra el demandado. No encaja, por lo tanto, en la previsión de los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil . Además, deriva no de la aplicación de las normas que rigen la sociedad de gananciales, sino del particular régimen establecido en la sentencia de divorcio.

El recurso debe ser estimado en este punto, y dejar fuera del inventario el crédito (o débito) aludido.

SEXTO.-Y las mismas consideraciones deben hacerse respecto del siguiente motivo de la apelación primera, referido a la inclusión, en el pasivo de la sociedad de gananciales, de 'un crédito a favor de D. Genaro y contra Dña. Sara : las cantidades abonadas por éste después de la sentencia de divorcio por gastos de suministros y cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda familiar devengados durante el tiempo en que Dª Sara estuvo en la posesión de la vivienda familiar (esto es desde la fecha de la sentencia de divorcio 16 de julio de 2012 hasta el día 18 de septiembre de 2012).'

Aunque en este caso, por razones de congruencia, no se dejará sin efecto el pronunciamiento. Lo que se pretende con el recurso es no que se excluya la partida de la liquidación, sino que se incremente tomando en consideración el período en el que la demandante ocupó la vivienda con anterioridad a la sentencia de divorcio tras el auto de medidas provisionales. Como la Sala considera que esta partida no es propia de la liquidación de la sociedad de gananciales, simplemente se desestimara el recurso en este punto, dejando la partida como está, sin incrementar su importe como solicita el apelante primero.

SÉPTIMO.-El último motivo de impugnación articulado por el apelante primero critica que en la sentencia no se haya resuelto sobre su petición de que se incluyese en el pasivo una deuda frente a él 'por el pago a su exclusivo cargo desde el cese de la convivencia matrimonial, de las amortizaciones del préstamo hipotecario concertado juntamente con Dña. Sara como prestatarios ambos con la entidad BANKINTER.'

Como dice la representación de la apelada primera, en la sentencia sí que se resuelve sobre esa petición, desestimándola con el argumento de que no se ha acreditado que los pagos hechos por el Sr. Genaro después del cese de la convivencia y hasta la sentencia de divorcio lo fueran con dinero privativo. Ese argumento se comparte, puesto que hasta la sentencia de divorcio rige la presunción de ganancialidad. Pero no es aplicable a lo sucedido después de la disolución del matrimonio, ya que no consta que el Sr. Genaro se quedase con fondos gananciales después del divorcio, y siendo ello así, hay que pensar que los pagos del préstamo hipotecario hechos por él después de esa fecha lo han sido con fondos privativos.

El recurso debe estimarse parcialmente en este punto.

OCTAVO.-Retomando ahora el recurso de la apelante segunda, debe analizarse el segundo motivo de su impugnación.

Se refiere a la no inclusión en el activo (sic) de la sociedad de gananciales 'del préstamo otorgado con la entidad Caja Rural por importe de 12.000 €, como crédito a favor de la misma'.

Lo primero que debe decirse es que, en principio, el préstamo, concertado por la recurrente con fianza del demandado, debería figurar como parte del pasivo de la sociedad de gananciales. Pero ello sería así si se hubiera demostrado que la demandante lo pagó con fondos privativos. Y no constando ese dato, rige la presunción de ganancialidad, por lo que no procede su inclusión en el pasivo.

Por otra parte, como en la propia póliza de préstamo aludida se expresa que se obtuvo para la rehabilitación de la vivienda, y ya se ha incluido una partida en el activo frente al demandante por el incremento de valor de su participación privativa en la vivienda de La Gineta, es claro que tampoco procede su inclusión como partida independiente en el activo, pues ello sería como computar dos veces la misma inversión.

NOVENO.-El tercer motivo de la apelación segunda se concreta en la queja por la no inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un crédito a favor de la Sra. Sara por el dinero privativo suyo (procedente de la venta de su vehículo Suzuki Vitara) invertido en la adquisición del vehículo BMW de la familia (de carácter ganancial).

Como con acierto se dice en la sentencia recurrida, tal pretensión es incompatible con la consideración de bien ganancial que respecto del vehículo aludido (Suzuki Grand Vitara matrícula ....-RVY ) predicaron ambas partes en el acto de formación de inventario de 17 de noviembre de 2014.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.-El cuarto y último punto de discrepancia de la apelante segunda con la sentencia de la Sra. Juez está en la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del préstamo hipotecario que grava la vivienda de La Gineta.

Dicho préstamo tiene su origen en el concedido en fecha 28 de febrero de 2002 al que ya se ha hecho referencia más arriba, en el Fundamento Segundo.

El dinero obtenido con ese préstamo se empleó y se emplea en el pago del precio aplazado de la vivienda de La Gineta y también en otras necesidades del matrimonio, pues su importe fue objeto de ampliación.

Y por otra parte los que aparecen como deudores son ambos cónyuges. El Sr. Genaro por ser el deudor originario del préstamo concedido por la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha en el año 2002, y la Sra. Sara porque en la ampliación que se firmó el día 25 de febrero de 2005 (el mismo día de la subrogación de Bankinter en la hipoteca), asumió como avalista solidaria el importe total (lo que se debía por la hipoteca de 2002 más lo que fue objeto de ampliación, cfr. la escritura de ampliación, folios 351 y ss.).

Por todas esas razones, se considera procedente mantener la consideración de deuda ganancial del mencionado préstamo, con la consecuencia lógica de que la parte destinada a la adquisición de la vivienda de La Gineta se tomará en consideración para establecer la proporción en la que la referida vivienda se considerará ganancial.

UNDÉCIMO.-Dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por D. Genaro y Dª. Sara contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 en los autos de Liquidación de la Sociedad de Gananciales nº 992/14 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia nº 6 de Albacete,REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida resolución, y:

A) Introducimos como parte del activo de la sociedad de gananciales la parte proporcional de la vivienda sita en Urbanización ' DIRECCION001 ' de La Gineta.

B) Excluimos del activo de la sociedad de gananciales la partida definida en la sentencia apelada como 'derecho de crédito que ostenta la sociedad de gananciales frente a D. Genaro por el importe de las obras de mejora abonadas por la sociedad de gananciales por importe de 27.364Â?8 euros y por el aumento de valor del inmueble Urbanización ' DIRECCION001 ' de La Gineta como consecuencia de las obras de mejora a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales ( 16 de julio de 2012 fecha de la sentencia de divorcio y de la disolución de la sociedad de gananciales)' e introducimos en su lugar un crédito frente al demandante por el incremento de valor derivado de las mejoras de la vivienda de La Gineta en proporción a la parte privativa de la misma.

C) Excluimos de la liquidación el 'crédito a favor de Dª Sara contra D. Genaro por las cantidades abonadas por ésta en concepto de gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda sita en Campoamor y que hayan sido devengados por el uso de la vivienda sita en Campoamor desde el 20 de septiembre de 2012, fecha en que D. Genaro tuvo a su disposición dicha vivienda y hasta enero de 2013 y los devengados durante los demás periodos de tiempo en que el uso de dicha vivienda correspondía a D. Genaro (agosto a enero) y hubieran sido abonados por Dª Sara '.

D) Incluimos en el pasivo de la sociedad de gananciales una deuda frente a Genaro por el pago a su exclusivo cargo desde el divorcio de las amortizaciones del préstamo hipotecario del que es avalista solidaria la demandada y acreedora BANKINTER.

No se hace expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.