Sentencia CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 167/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3-3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

SGG

N.I.G.33044 42 1 2015 0003271

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:FILIACION 0000310 /2015

Recurrente: Alejandra

Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado: DON CARLOS ALVAREZ SANCHEZ-OROZCO

Recurrido: Plácido , Jose Augusto , Alejandro , Cornelio , Gines , Justa

Procurador: JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ

Abogado: JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM. 159/2017

Ilmos Sres.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D .JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En OVIEDO, a dos de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FILIACION 310 /2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 167 /2017, en los que aparece como parte apelante D. Alejandra , representada por el Procurador de los tribunales D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistido por el Abogado D. DON CARLOS ALVAREZ SANCHEZ-OROZCO; como parte apelada D. Plácido , representado por el Procurador de los tribunales D.JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ ; Apelados no personados D. Alejandro y D. Jose Augusto y como Apelados declarados en situación procesal de rebeldía D. Cornelio , D, Gines y D. Justa y como Apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21 de Noviembre de 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la acción ejercitada por la aquí parte demandante, Plácido ( DNI NUM000 ) , de modo que: 1.- DECLARO que el padre biológico del aquí demandante, Plácido ( DNI NUM000 ), fue el ya fallecido Carlos Miguel (DNI NUM001 ), y en consecuencia: 2.- ACUERDO que se practique la correspondiente inscripción en el Registro Civil, quedando así cancelada la paternidad tabular o registral que viene constando respecto de Artemio , y que se expida al demandante testimonio de la presente resolución, el cual será título suficiente para acreditar la paternidad así declarada ante cualesquiera Autoridades, funcionarios, instituciones y órganos, al igual que lo será, en los términos reglamentarios que correspondan, la correspondiente certificación del Registro Civil relativa a la paternidad así declarada o rectificada. Con imposición de las costas causadas a instancia de la parte actora a las partes demandadas que formularon, en la forma expuesta supra, contestaciones a la demanda'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la demandada Alejandra , fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Mayo de 2017, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de dª Alejandra la sentencia que estima la demanda de filiación dirigida por d. Plácido frente a la herencia yacente o ignorados herederos del fallecido d. Carlos Miguel , que concreta en d. Alejandro , d. Jose Augusto y dª Alejandra ; la herencia yacente o herederos del fallecido d. Artemio , que concreta en d. Cornelio y d. Gines ; y dª Justa , declarando que es hijo del ya fallecido d. Carlos Miguel , acordando la inscripción como tal en el Registro Civil. La apelante es una de las hijas del reseñado d. Carlos Miguel .

Apoya su impugnación en los siguientes motivos: Vulneración del artículo 767. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber aportado principio de prueba para la admisión a trámite de una acción de filiación; infracción de normas y garantías procesales que vincula con la falta de consideración de pruebas practicadas a instancias de las partes demandadas y error en la valoración de la prueba al sobrevalorar las que emplea para estimar la demanda sin apoyo suficiente.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso relativo a la necesidad de que se aporte un principio de prueba al que se refiere el apartado 1 del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que reprodujo el mismo texto que tenía el párrafo 2º del artículo 127 del Código Civil ) se sostiene en esta alzada como consecuencia de haber constituido la primera oposición planteada por las representaciones de dª Alejandra (folios 90 a 96) y de d. Jose Augusto y d. Alejandro (folio 106) impugnando en reposición el decreto de admisión a trámite de la demanda el 13 de abril anterior (folios 68 y 69) y desestimado por decreto de 3 de julio (folios 147 y 148) en el que se señalaba la posibilidad de plantear contra el mismo recurso de revisión que se formalizó a renglón seguido (folios 174 a 180), y que se resuelve mediante providencia fechada el 11 de septiembre (folio 191) con apoyo en el artículo 454. La impugnación se reprodujo en el acto de la vista y fue desestimada verbalmente y, por último vuelve a plantearse en esta alzada, constituyendo el primero de los motivos de impugnación.

Es esta una cuestión que ha sido analizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cierto es que la literalidad del precepto reseñado es de cierta contundencia al decir: 'En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde', pero también lo es que la doctrina del TS ha espiritualizado el requisito señalando por ejemplo en su sentencia de 1 de febrero de 2.002 : 'no tiene otra finalidad que servir de filtro para impedir aquellas reclamaciones que sean absolutamente infundadas y caprichosas y tal exigencia probatoria no es confundible con la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión que habrá de realizarse en el proceso - sentencias de este Tribunal de 3 de junio de 1988 , 3 de diciembre de 1991 , 6 de octubre de 1993 , 28 de abril de 1994 y 1 de octubre de 1999 , entre otras-. Cierto que esta Sala, en su citada sentencia de 3 de diciembre de 1991 , ratificada por la de 4 de mayo de 1999 , ha recogido al respecto que esta exigencia de un principio de prueba en la demanda, no es necesario que tenga que plasmarse en un determinado documento que se acompañe a la demanda, bastando en esta las ofertas de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado. En definitiva, que según tal doctrina, este requisito del art. 127. 2 del Código Civil Â?constituya un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restricción, ni un obstáculo y basta con que en el cuerpo de este escrito inicial existan referencias concretas a medios de prueba a practicas que contribuyan a conferir al sustento fáctico de la petición, credibilidad y verosimilitud aunque luego no prospere la demandaÂ?'. Idea esta que ya aparecía en la Circular 1/ 2.001 de la Fiscalía General del Estado cuando recoge: 'Basta para que el juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la paternidad, sometida a la prueba a practicar en el proceso'. Ahora bien, también el Supremo tiene dicho ( sentencia de 15 de marzo de 1.989 ): 'Es igualmente cierto que se establece una barrera a demandas carentes de todo fundamento'. E imprescindible será constatar la documentación aportada con el escrito de demanda para enjuiciar la seriedad de lo pretendido en virtud de los datos presentes que permitan rechazar planteamientos absolutamente infundados, caprichosos y carentes de cualquier mínimo apoyo.

TERCERO.- Debe señalarse que con la demanda la documentación presentada fue la siguiente: cinco documentos consistentes en certificado de nacimiento del actor (folio 14) donde consta el reconocimiento testamentario de d. Artemio ; certificado del matrimonio de dª Justa , madre del actor, con el reseñado d. Artemio (folio 15); certificado de defunción de este último (folios 16 y 17) y copia de su esquela (folio 18); y copia de acto de conciliación 781/2.010, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo frente a d. Carlos Miguel (folios 19 y siguientes). Esta documental nada aporta para desvelar la cuestión planteada que no es otra que la filiación extramatrimonial que se pretende. Sin embargo, no se aporta fotografía alguna que pudiera apoyar la relación del presunto padre del actor y su madre, dª Justa , ni documento alguno acreditativo de la convivencia de los dos. En el curso del procedimiento tampoco fueron aportadas pruebas acreditativas de las relaciones de noviazgo o de alguna clase de contactos entre el presunto padre y dª Justa . Y debe señalarse que en el mismo escrito de demanda en el apartado V de los fundamentos de derecho se recoge lo siguiente: 'V PRINCIPIO DE PRUEBA. Se cumple la exigencia del art. 767. 1 LEC en cuanto que se presenta principio de prueba de los hechos en que se funda la demanda'.

Ninguno de tales documentos presentan una mera apariencia de realidad del hecho que se pretende demostrar y cuya declaración se pide, es decir que el actor es hijo de d. Carlos Miguel , desde el momento en que ese conjunto de documentos a lo que se refieren es al nacimiento del actor, al matrimonio de su madre con persona que no es el pretendido padre, fallecimiento del esposo de su madre, quien reconoció al demandante como hijo propio y a quien testamentariamente volvió a reconocer como hijo, así como actuaciones judiciales consistentes en acta de conciliación frente a d. Carlos Miguel pero sin resultado porque no compareció. Por su parte, la referencia al 'principio de prueba' es absolutamente inane por constituir una afirmación sin contraste alguno y que se ve contradicha por un dato esencial y acreditado a lo largo del procedimiento que a continuación se va a exponer.

En la demanda se recoge, concretamente en su hecho primero: 'El nacimiento de mi representado motivó fuertes discusiones en la pareja debido a que Carlos Miguel no deseaba tener hijos de modo que pusieron fin a sus relaciones, abandonando el demandado (refiriéndose evidentemente a d. Carlos Miguel ) el domicilio en el que residían' (folio 6 vuelto que reproduce el contenido del mismo párrafo de la demanda anterior presentada en abril de 2.014, en el folio 23). Sin embargo cuando fue preguntada la co-demandada, dª Justa , madre del demandante, tras señalar que tuvo una relación de noviazgo con d. Carlos Miguel desconociendo el tiempo y que no pudo concretar en medida alguna, afirmó que 'se conocieron en el campo' y con rotundidad dijo que 'no vivieron juntos', lo que supone que se falta a la verdad en la demanda al afirmar que el presunto padre del actor abandonó 'el domicilio en el que residían'. Y si a ello se une la falta de acreditación de haber residido d. Carlos Miguel en torno al momento del embarazo de dª Justa entre los años 1.948 y 1.949 en Turón, como se afirma en la demanda, y probado que en dicho periodo de tiempo d. Carlos Miguel convivió con dª María Consuelo en La Piñera (Morcín), con la que contrajo matrimonio, resulta que el pretendido principio de prueba está totalmente ausente, y ello por constar en el procedimiento escrito de demanda de divorcio planteada por la reseñada, dª María Consuelo , contra d. Carlos Miguel en el año 2.012 (folio 99 de los autos que se reproduce en el 136) y en la que puede leerse: 'que la relación entre dª María Consuelo y d. Carlos Miguel se remonta al año 1.948, fecha desde la que convivieron sin estar casados. Que desde esa fecha hasta el año aproximadamente 62 o 63 residieron en La Piñera (Morcín) en una vivienda heredada del padre de doña María Consuelo ', dato este que ni ha sido contradicho ni probada circunstancia alguna contraria. Es decir, la única prueba que aparece es la convivencia entre quienes fueron matrimonio desde el año 1.949, con la previa convivencia en el año 1.948 en localidad distinta a la del domicilio de la madre del actor.

Puesto que la jurisprudencia del Supremo acerca del principio de prueba al que se refiere el artículo 767. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (refiriéndose a lo que decía el antiguo artículo 127. 2 del Código Civil , reproducido literalmente en la ley procesal) señala que 'tal exigencia probatoria no es confundible con la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión que ha de realizarse en el proceso', debe tenerse en cuenta la prueba propuesta en la demanda. Pues bien las dos pruebas, que se solicitaban anticipadas ( artículos 293 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) fueron el interrogatorio de la madre del actor, co-demandada necesariamente puesto que no puede olvidar que el procedimiento anterior fracasó al haber omitido a esta persona en el lado pasivo de la relación jurídico procesal al apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Pues bien, tal declaración tampoco aporta en principio argumento alguno en favor del éxito de la acción, y ello porque en su calidad de demandada, pero manifiestamente interesada en el litigio en favor de la pretensión de la demanda, ni siquiera pudo ser sometida al juramento o promesa de decir verdad. Teniendo en cuenta este dato, debe concluirse que no es admisible que se valore como prueba decisiva considerando que el primer apartado de la decisión literalmente dice así: '(1) A la vista de la contundente declaración de la indubitada madre del demandante ... quien afirma con rotundidad que el padre de este último es el antedicho Carlos Miguel '. La segunda propuesta fue la biológica de los demandados, siendo imposible la práctica de la del presunto padre fallecido desde el momento en que no había sido enterrado sino incinerado. Pues bien, la sentencia da el siguiente valor a la negativa a su práctica por parte de dos de los demandados, dª Alejandra y d. Jose Augusto : Â?La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros mediosÂ?, negativa injustificada que como tal debe calificarse, si no ya con relación a Jose Augusto , en atención a los motivos sanitarios que el mismo adujo para no someterse a la misma, sí con relación a la también co-demandada Alejandra , en la que no concurren tales motivos o justificaciones, sino solamente su pura voluntad (y aunque la misma constituya a un tiempo un derecho constitucional)'. Esta contundente frase relativa a la negativa de dª Alejandra plantea una cuestión poco conocida en este tipo de procedimientos: el valor de la prueba biológica realizada a presuntos hermanos del accionante, es decir de quien pretende ser hermano de padre de los demandados a quienes se reclama se hagan la prueba de ADN. En los procedimientos conocidos acerca de este tipo de acciones, el presunto padre era el demandado, es decir quien se afirmaba en las correspondientes demandas que era el padre del accionante, a quien se pedía la práctica de la correspondiente prueba, sabiéndose ya el porcentaje de hasta el 99Â?999999% de certeza a propósito de la paternidad. Otra cosa, desconocida en la jurisprudencia que ha podido ser consultada, es el porcentaje atribuible a que la prueba se realice, ante la imposibilidad de hacerlo al padre no solo fallecido hace muchos años, sino incinerado (situación que asumió el conocedor desde sus 6 años de la paternidad de d. Alejandro por manifestación de su madre, y que permitió que transcurrieran otros 61 años hasta que decidió ejercitar la acción) a los únicos que, en su caso, aportaran algún dato acerca de la paternidad de su propio padre respecto al demandante, desconociéndose su efectividad y proporción de certeza.

Llegados a este punto, debe señalarse que los datos aportados con el escrito de demanda, que la relación de hechos de dimensión absolutamente escueta y que las pruebas propuestas son determinantes de que la decisión inicial que admitió la demanda debería haber sido otra, es decir la de su rechazo al considerar que no se aportaba ese principio de prueba al que se refiere el apartado 1 del artículo 767 LEC , pese a la espiritualización establecida por el Tribunal Supremo y el Constitucional, y ello porque el planteamiento de la demanda no revestía rasgo alguno que permitiera presumir relación alguna entre d. Alejandro y la madre del actor, es decir un fundamento, por escueto que fuera, o dicho en otros términos, una mínima seriedad de la acción ejercitada.

Ni que decir tiene que si hubiera superado este primer requisito relativo al principio de prueba de los hechos en que se funda la acción, la prueba por fin practicada, incluso con la negativa de los presuntos hermanos a practicarse la biológica propuesta, tampoco hubiera conseguido acreditar lo pretendido, incumpliéndose de este modo el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que pesa, claro está, sobre quien ejercita este tipo de acciones. El motivo de esta conclusión se asienta en las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho y que deben destacarse: a) El actor manifiesta ser conocedor de la identidad de su padre desde su infancia, mientras que la madre declaró que cuando tenía seis años puso en conocimiento de su hijo la identidad de su padre; b) A lo largo del tiempo ningún interés manifestó en ejercitar la acción que solo a partir de 2.010 intentó (mediante la presentación de un acto de conciliación y que se constituye en el primer movimiento en esta dirección); c) El transcurso de más de cincuenta años determinó la desaparición de medios de prueba esenciales para averiguar la filiación, y el hecho de haber fallecido el presunto padre que al parecer además fue incinerado, hizo imposible realizar la investigación de ADN de d. Alejandro .

Situados de este modo en las circunstancias existentes cuando se plantea la presente demanda (año 2.015), resulta que la obtención de sangre tan solo podría hacerse de los presuntos hermanos paternos del actor, uno de los cuales padece un cáncer y manifestó su reparo para someterse a prueba de tal índole, lo que conduce a que la sentencia en su fundamento cuarto señale que no considera negativa injustificada para no someterse a dicha prueba por parte de d. Jose Augusto por 'motivos sanitarios que el mismo adujo', reduciendo tal consideración a la negativa de otra de las hermanas, dª Alejandra . Pues bien, debe señalarse que al ser tan solo una presunta hermana la que podría haberse sometido a dicha prueba, el porcentaje de certeza de la conclusión de paternidad se reduce radicalmente de manera tal que ni siquiera su resultado habría permitido dar una respuesta mínimamente decisoria a la cuestión planteada y que constituye la esencia para el éxito de la acción de filiación que se ejercita.

CUARTO.-La estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en consecuencia conduce al rechazo de la acción. En materia de costas, que ha de ser el complemento imprescindible, deberán imponerse las de primera instancia a la parte actora ( art. 394 del mismo texto legal ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación del recurso planteado por la representación de dª Alejandra frente a la sentencia dictada en procedimiento de filiación registrado con el número 310 de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Oviedo, debemos rechazar la demanda instada por la representación de d. Plácido frente a la herencia yacente o ignorados herederos del fallecido d. Carlos Miguel , concretados en d. Alejandro , d. Jose Augusto y dª Alejandra ; la herencia yacente o herederos del fallecido d. Artemio , concretados en d. Cornelio y d. Gines ; y dª Justa , que no debería haber sido admitida a trámite, absolviéndolos de sus pretensiones. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora y no se hace pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada al estimarse el recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.