Sentencia CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 188/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00159/2017
N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
EQC
N.I.G. 40185 41 1 2016 0000664
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2016
Recurrente: Juan Miguel
Procurador: M ROSA MARIA PEMAN
Abogado: ALFONSO JAVIER GIL BENITO
Recurrido: BANKIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 159 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 188 Año 2017
Juicio Ordinario 390/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA
En la Ciudad de Segovia, a tres de julio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte.
Acctal ; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Juan Miguel ; contra
BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada

en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la
Procuradora Sra. María Pemán y defendido por el Letrado Sr. Gil Benito y como apelada, la demandada,
representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y en el
que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva, con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Juan Miguel representado por la Procuradora Dña. Rosa María Pemán y asistido por el Letrado D. Alfonso Gil Benito; contra la demandada la entidad financiera BANKIA S.A. representada por el Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y asistida por la Letrada Dña. María José Cosmea Rodríguez; y en su consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés inserta en el contrato de préstamo hipotecario sobre el que ha versado el presente procedimiento, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2.- Condene a la entidad a la devolución de todas las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula, más los intereses legales de aplicación.

3.- Sin condena en costas,'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del demandante D. Juan Miguel contra la sentencia dictada en la instancia el 8 de febrero de 2017 por la que se estimó sustancialmente su demanda, si bien sin condena en costas a la demandada, en atención a su allanamiento, al no apreciarse mala fe por no haber existido requerimiento previo a la demanda, según se fundamenta en la referida sentencia.

La recurrente impugna el pronunciamiento referido a costas de la primera instancia, alegando vulneración del ordenamiento jurídico y jurisprudencia, en concreto, vulneración del art. 395 de la L.E.C .

pues, según sostiene, si bien en el presente caso no se da el requerimiento fehaciente a que se alude en dicho precepto para apreciar mala fe, sin embargo sí se produjeron multitud de reclamaciones verbales ante la oficina de la entidad demandada, que no fueron atendidas, lo que motivó la presentación de la demanda, limitándose la demandada a dejar de aplicar el suelo establecido en el préstamo hipotecario en el año 2015, pero sin devolver las cantidades cobradas de más, añadiendo que la demandada conocía no solo la STS de mayo de 2013, sino la importante STS del año 2014 cuando declaran nulas las cláusulas suelo de la propia entidad por falta de transparencia y conocía desde mayo de 2013 las consecuencias de dicha nulidad, a pesar de lo cual no devolvió las cantidades cobradas de más hasta que la demandada decidió inaplicar la cláusula suelo, aunque el demandante trató de forma amistosa de que le fueran devueltas, postura que el recurrente considera contrario a la buena fe, de modo que no le quedó otro remedio que acudir al auxilio judicial, alegando asimismo que la demandada conocía que la práctica totalidad de las demandas sobre la cláusula suelo y devolución de cantidades son condenatorias para la entidad, a pesar de lo cual persiste en no devolver las cantidades al tiempo de inaplicar la cláusula, considerando que otra prueba más de la mala fe de la demandada radica en el hecho de que, a pesar del allanamiento, no consigna ni abona las cantidades indebidamente cobradas de más, citando finalmente una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que extracta en lo que interesa al recurso.



SEGUNDO .- Así fundado el recurso de apelación, el mismo no puede prosperar. El art. 395.1 de la L.E.C . es claro en cuanto contiene una norma general para caso de allanamiento del demandado antes de contestar a la demanda, disponiendo que en este caso no procederá la imposición de costas, siendo esta norma general la que ha sido aplicada en el presente caso por el juez a quo. Dicho precepto contiene una excepción a tal norma general, cual es que el tribunal aprecie mala fe en el demandado, lo que tendrá que razonar debidamente, añadiendo en su párrafo segundo que se entenderá, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra el mismo demanda de conciliación, en cuyo caso se entiende que el tribunal no precisará razonar en modo alguno la apreciación de mala fe, al establecer su existencia la propia norma para esos dos supuestos (requerimiento fehaciente y justificado de pago, o demanda de conciliación, en ambos casos antes de presentarse la demanda).

En el presente caso, ni se cuestiona que la demandada se allanó antes de contestar a la demanda, y el propio recurrente admite que no formuló antes de presentar la demanda requerimiento fehaciente de pago, por lo que no puede apreciarse mala fe sin razonar debidamente tal apreciación.

El recurrente alega que mediaron múltiples requerimientos verbales, que no acredita y que, por tanto, no pueden servir para razonar la concurrencia de mala fe en la demandada, como tampoco sirven de razonamiento a tal efecto el resto de alegaciones contenidas en el recurso pues, por más que la demandada pudiera conocer las sentencias del Tribunal Supremo a que alude el recurrente, lo cierto es que D. Juan Miguel , en lugar de formular a la entidad requerimiento formal o fehaciente de pago, que hubiera podido evitar la vía judicial, decidió presentar directamente la demanda, motivo por el que no resulta posible razonar la concurrencia de mala fe en la demandada en el presente caso, sin que a ello obste el hecho de que no haya pagado o consignado, pues el precepto mencionado, a efectos de no imposición de costas si no se aprecia mala fe en el demandado, solo contempla una actitud procesal del mismo, la del allanamiento antes de contestar a la demanda, sin que exija vaya acompañado de pago o consignación.



TERCERO .- Por tanto, no podemos admitir esa suerte de presunción a que alude la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que menciona en recurrente bajo la denominación de jurisprudencia (aunque no lo sea), de que mediaron requerimientos previos si, como en este caso, no consta indicio de los mismos, debiéndose estar por tanto a la norma general ya aludida para caso de allanamiento, al no apreciar ningún supuesto en que poder razonar debidamente la excepción a tal norma general que, al ser la aplicada en la sentencia recurrida, procede mantener, con la consecuente desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede su imposición a D. Simón al ser rechazado totalmente su recurso, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece el art. 394, al que se remite.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel , frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva, en el Juicio Ordinario nº 390/2016, confirmamos íntegramente dicha sentencia, y con imposición de las costas generadas en esta segunda instancia al mencionado recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.