Sentencia CIVIL Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 43/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00159/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2014 0002731
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000232 /2017
Recurrente: Celestina
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: PALOMA GARCIA-LOZANO PUENTE
Recurrido: Luis Miguel
Procurador: MARTA VICENTE SAN JUAN
Abogado: MARIA DEL CARMEN CLAVERO RUIZ
SENTENCIA NUM. 159/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a catorce de mayo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 232/2017, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA
N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 43/2018,
en los que aparece como parte apelante, Dª Celestina , representada por el Procurador D. Ismael Ricardo
Diez Llamazares, asistida por la Abogada Dª. Paloma Garcia-Lozano Puente, y como parte apelada, D. Luis
Miguel , representado por la Procuradora Dª Marta Vicente San Juan, asistido por el Abogado D. María del

Carmen Clavero Ruiz, sobre modificación de medidas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de septiembre de 2017 , aclarada por auto de 20 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Vicente San Juan en nombre y representación de DON Luis Miguel contra DOÑA Celestina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de algunas de las medidas o aspectos de ellas que fueron establecidas en la sentencia de fecha de 30 de abril de 2014 dictada en el juicio de divorcio nº 458/2014 tramitado en este mismo Juzgado y que al haberlo sido de mutuo acuerdo aprobó el convenio regulador de los efectos de la disolución del matrimonio de los litigantes que fue aportado a aquel procedimiento de fecha de 14 de febrero de 2014, afectando la modificación a algunos aspectos relativos al régimen de visitas del que el demandante como progenitor no custodio dispone para estar con su hijo menor de edad Genaro , específicamente los siguientes: 1. Se modifica el horario de entrega del menor los domingos al término de cada visita de fin de semana, fijándolo en las 21'00 horas en invierno desde el mes de octubre al mes de marzo y las 22'00 horas en los meses restantes del año, es decir, de abril a septiembre, ambos incluidos, modificándose igualmente el horario de entrega en las vacaciones de Navidad fijándolo también las 21'00 horas.

2. Se establece en cuanto a las vacaciones correspondientes a los meses de verano que las mismas se dividirán en dos mitades, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y desde esta última fecha hasta el comienzo del nuevo curso escolar, no dividiéndose en quincenas como al parecer los progenitores lo han venido haciendo en atención a la edad del menor, entendiendo que con este sistema ( que no en vano es el que se estableció sin matices en el convenio ) se evita duplicar los gastos correspondientes a los desplazamientos que el desarrollo del régimen de visitas requiere.

3. Que los gastos de desplazamiento provocados por el régimen de custodia establecido y por ende por el régimen de visitas del que el demandante dispone para estar con su hijo Genaro serán compartidos por ambos progenitores, de manera que con carácter principal será la madre quien cada dos fines de semana lleve al niño a Madrid, donde será recogido por su padre y tras disfrutar con él el fin de semana, será el padre quien reintegre al niño a la madre, trasladándolo a León el domingo por la tarde a la hora que corresponda, esto es, a las 21'00 o 22'00 horas, según la época del año, pudiendo de forma subsidiaria mantener el sistema en cuanto a que sea el padre o, como viene haciéndose por el horario laboral de este, la abuela paterna quien se desplace a León cada dos fines de semana a recoger al menor, siendo traído por el padre el domingo a la hora que corresponda, pero debiendo de costear ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos que se devenguen como consecuencia de los desplazamientos que se lleven a cabo.

4. No ha lugar a la disminución del importe de la pensión alimenticia que abona el demandante, manteniéndose en el importe que fue fijado en el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio del que el presente trae causa.

5. No ha lugar a modificar aspecto alguno relativo a los gastos correspondientes al material escolar del inicio del curso, manteniendo íntegramente y en la forma en que se aprobó la ESTIPULACIÓN Cuarta del convenio.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas. ' Y la parte dispositiva del auto de aclaración dice: En atención a lo expuesto, DECIDO : Aclarar la sentencia de fecha de 25 de septiembre de 2017 en cuanto a que donde se identifica al actor en el FALLO como 'DON Luis Miguel ' debe de decir 'DON Luis Miguel ', no procediendo las demás aclaraciones solicitadas y permaneciendo invariables los demás pronunciamientos contenidos en la resolución que se aclara.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Contr a la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 7 de mayo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por D. Luis Miguel se formuló demanda contra Dª. Celestina , dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador de fecha 14 de febrero de 2014 aprobado por Sentencia de fecha 30 de abril de 2014 , dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos bajo el nº 458/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (Familia) de León, y concretamente en los siguientes extremos: a) en cuanto al régimen de visitas a favor del padre del hijo menor, Genaro , nacido el NUM000 de 2010, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, se solicita la modificación de los horarios de entrega los domingos, fijándolo en las 21 horas en invierno desde el mes de octubre al mes de marzo y las 22 horas en los meses restantes del año, es decir de abril a septiembre ambos incluidos, (actualmente está fijado a las 19,30 h). En el mismo sentido se solicita se modifique el horario de entrega en las vacaciones de Navidad que se encuentra fijado a las 19 horas, alargándolo hasta las 21 horas. Y Se solicita la fijación del régimen de visitas en verano concretándolo en dos periodos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la mitad y desde la mitad hasta el nuevo comienzo del curso escolar. b) Se solicita que los gastos de desplazamiento provocados por el régimen de custodia establecido sean compartidos por ambos progenitores, de manera que sea la madre quien cada dos fines de semana lleve al niño a Madrid, donde será recogido por su padre y tras disfrutar con él el fin de semana, el padre devolverá el niño a la madre trasladándolo a León. c) Se solicita la disminución de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo en la cantidad de 300,00 euros mensuales, para el supuesto de que el padre comience actividad laboral, cuya medida interesa se sustituya reduciendo la cuantía de la aludida pensión y fijándola en la suma de 150,00 euros mensuales, alegando, como fundamento de su pretensión que el Sr. Luis Miguel obtiene unos ingresos de 893,92 euros y la cantidad de 300 euros fue fijada en el Convenio Regulador en la creencia de que encontraría un trabajo mejor remunerado, lo que no ha ocurrido. y d) Se solicita la modificación de la medida referente a los gastos extraordinarios entendiendo por tales aquellos gastos que no se encuentren cubiertos por el servicio público de salud y de educación, así como los extraordinarios no necesarios pero que sean consensuados por ambos progenitores, siendo preceptiva la previa justificación de los mismos.

La demandada, Dª Celestina se opuso a la demanda.

El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que estimando en parte las pretensiones deducidas en la litis por la parte actora acuerda: «1. Se modifica el horario de entrega del menor los domingos al término de cada visita de fin de semana, fijándolo en las 21'00 horas en invierno desde el mes de octubre al mes de marzo y las 22'00 horas en los meses restantes del año, es decir, de abril a septiembre, ambos incluidos, modificándose igualmente el horario de entrega en las vacaciones de Navidad fijándolo también las 21'00 horas.

2. Se establece en cuanto a las vacaciones correspondientes a los meses de verano que las mismas se dividirán en dos mitades, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y desde esta última fecha hasta el comienzo del nuevo curso escolar, no dividiéndose en quincenas como al parecer los progenitores lo han venido haciendo en atención a la edad del menor, entendiendo que con este sistema ( que no en vano es el que se estableció sin matices en el convenio ) se evita duplicar los gastos correspondientes a los desplazamientos que el desarrollo del régimen de visitas requiere.

3. Que los gastos de desplazamiento provocados por el régimen de custodia establecido y por ende por el régimen de visitas del que el demandante dispone para estar con su hijo Genaro serán compartidos por ambos progenitores, de manera que con carácter principal será la madre quien cada dos fines de semana lleve al niño a Madrid, donde será recogido por su padre y tras disfrutar con él el fin de semana, será el padre quien reintegre al niño a la madre, trasladándolo a León el domingo por la tarde a la hora que corresponda, esto es, a las 21'00 o 22'00 horas, según la época del año, pudiendo de forma subsidiaria mantener el sistema en cuanto a que sea el padre o, como viene haciéndose por el horario laboral de este, la abuela paterna quien se desplace a León cada dos fines de semana a recoger al menor, siendo traído por el padre el domingo a la hora que corresponda, pero debiendo de costear ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos que se devenguen como consecuencia de los desplazamientos que se lleven a cabo.

4. No ha lugar a la disminución del importe de la pensión alimenticia que abona el demandante, manteniéndose en el importe que fue fijado en el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio del que el presente trae causa.

5. No ha lugar a modificar aspecto alguno relativo a los gastos correspondientes al material escolar del inicio del curso, manteniendo íntegramente y en la forma en que se aprobó la ESTIPULACIÓN Cuarta del convenio.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas».

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Dª Celestina , únicamente en cuanto al pronunciamiento contenido en el apartado 3 del FALLO.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - El recurso interpuesto por la demandada Dª Celestina , lo es únicamente en cuanto al pronunciamiento contenido en el apartado 3 del FALLO en el que se dispone que ' 3. Que los gastos de desplazamiento provocados por el régimen de custodia establecido y por ende por el régimen de visitas del que el demandante dispone para estar con su hijo Genaro serán compartidos por ambos progenitores, de manera que con carácter principal será la madre quien cada dos fines de semana lleve al niño a Madrid, donde será recogido por su padre y tras disfrutar con él el fin de semana, será el padre quien reintegre al niño a la madre, trasladándolo a León el domingo por la tardea la hora que corresponda, esto es, a las 21'00 o 22'00 horas, según la época del año, pudiendo de forma subsidiaria mantener el sistema en cuanto a que sea el padre o, como viene haciéndose por el horario laboral de este, la abuela paterna quien se desplace a León cada dos fines de semana a recoger al menor, siendo traído por el padre el domingo a la hora que corresponda, pero debiendo de costear ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos que se devenguen como consecuencia de los desplazamientos que se lleven a cabo'.

Se alega por la recurrente que le resulta imposible hacer la entrega del niño en Madrid por motivos laborales ya que trabaja los fines de semana, teniendo plena disponibilidad en la empresa, y descansar lunes y martes, y que tampoco tiene disponibilidad económica para asumir la mitad de los gastos de viaje de la abuela paterna y del menor, ya que, además, D. Luis Miguel no paga la hipoteca a la que está obligado ni ninguna clase extraescolar del menor.

Respecto al reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, han de tenerse en cuenta, como dice la STS de 26 de mayo de 2014 ' dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, en la sentencia de instancia se declara que será la madre quien cada dos fines de semana lleve al niño a Madrid, y el padre quien reintegre al niño a la madre, trasladándolo a León el domingo por la tarde a la hora que corresponda. Subsidiariamente, se establece la posibilidad de que sea abuela paterna quien se desplace a León cada dos fines de semana a recoger al menor, siendo traído por el padre el domingo a la hora que corresponda, pero debiendo de costear ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos que se devenguen como consecuencia de los desplazamientos que se lleven a cabo.

Por parte de la madre se alega la imposibilidad de trasladar al hijo a Madrid el viernes por la tarde por razones laborales así como, por idénticas razones, ir a recogerlo el domingo. La Sra. Celestina reconoció en el acto del juicio tener unos ingresos en torno a los 1.200€, pagas extras incluidas, y percibir unos ingresos de unos 4.000€ anuales por subvenciones de la P.A.C. si bien esta última la tenía embargada por una deuda contraída con su suegra. En cuanto a los gastos del hijo por actividades extraescolares, señaló que eran de 20€ al mes por clases de karate y 75€ al año por clases de cocina, ya que estaban subvencionadas por el Ayuntamiento. También manifestó pagar en su totalidad los gastos de amortización de la hipoteca de la vivienda familiar ya que el Sr. Luis Miguel no paga la mitad que le corresponde, circunstancia que fue reconocido por este que manifestó carecer de recursos para hacer frente a dicho pago.

El Sr. Luis Miguel , según ha quedado acreditado, presta sus servicios como conductor en la empresa 'Mensajería Servipaq, S.L.', con un horario de lunes a viernes de 11:00 horas a 13:00 horas y de 16:00 horas a 20:00 horas (doc. nº 7 de la demanda), percibiendo un salario liquido mensual de 893,92 €, según nómina del mes de septiembre de 2016 (doc. nº 8 de la demanda), y reside en la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid), en el domicilio de sus padres (doc. nº 9 de la demanda). El Sr. Luis Miguel viene obligado a satisfacer una pensión alimenticia para el hijo por importe de 300,00 € mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y a la vista de los mayores ingresos de la madre o, al menos, no consta sean inferiores a los del padre, aunque se descontaran los gastos asumidos en exclusiva por aquella por la amortización de la hipoteca de la vivienda familiar cuya mitad correspondería abonar al Sr. Luis Miguel , se estima procedente que la entrega y recogida del hijo se lleve cabo en la forma que viene acordada y, en todo caso, que sea la Sra. Celestina quien sufrague la mitad de los gastos de desplazamiento, de ser, como hasta ahora venía sucediendo, que sea la abuela paterna quien se desplace a León cada dos fines de semana a recoger al menor y el padre quien lo reintegre el domingo. Aun cabria apuntar la posibilidad de que el menor realizara el viaje solo, supervisado por el personal del tren, servicio ofrecido por Renfe, y que podría ahorrar los gastos de desplazamiento, y todo ello al estar en juego los intereses del menor en cuanto que tales gastos van dirigidos a garantizar el mantenimiento de la relación afectiva, vinculo y apego del mismo con su padre, evitando, como dice la Sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2002 'rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar'.

Es por todo ello que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Dada la naturaleza del asunto en litigio, se estima procedente no hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Celestina contra el Sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 2017 , aclarada por posterior Auto de 20 de octubre siguiente, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 (Familia) de León, en autos de Modificación de Medidas nº 232/2017, de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.