Sentencia CIVIL Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 399/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0127920
Recurso de Apelación 399/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 771/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D. Eduardo
PROCURADOR D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
771/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelado D.
Eduardo , representado por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/01/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Eduardo , representado por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, debo declarar y declaro la nulidad relativa de las orden de suscripción de participaciones preferentes condenando a la demandada a la devolución de 12.000 euros, intereses legales desde las fechas de inversión y abono de costas, debiendo la actora restituir los rendimientos obtenidos intereses legales desde la fecha de percepción, así como los títulos que obren en su poder "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 771/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, promovido por D. Eduardo contra BANKIA S.A. sobre acción de nulidad por violación de normas imperativas aplicables al caso, subsidiariamente sobre anulabilidad por error-vicio del consentimiento y dolo. Y más subsidiariamente sobre resolución contractual al amparo del artículo 1.124 del Código Civil (CC ). Todo ello en relación a las órdenes de suscripción de 120 títulos correspondientes a participaciones preferentes Caja Madrid 2009, con fecha de recepción 29-5-2009 y fecha valor 7-7-2009 por importe de 12.000 €.

Con fecha 24 de enero de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda, en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, contra la que interpone la parte demandada Bankia recurso de apelación alegando como único motivo caducidad de la acción de nulidad a la fecha de interposición de la demanda (11 de julio de 2016). Considera que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil deberá computarse desde el 1 de junio de 2012, fecha en la que quedaron cancelados los abonos de intereses derivados de la adquisición de las participaciones preferentes, siendo por tanto el último día para la presentación de la demanda el 11 de julio de 2016, por lo que la acción ejercitada en este caso está caducada.

Por la parte actora no se presenta escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Como recoge este tribunal en la reciente sentencia de fecha 15-2-18, (rollo 593/2017 ): 'La SAP, Madrid sección 10ª del 13 de diciembre de 2017 señala: Respecto a la excepción de caducidad de la acción, debemos estar al contenido de la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2.016 que concluyó que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del C.C . debía computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento. También al contenido de la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , en la que dicho Tribunal identificó este momento en el caso de la adquisición de las ' participaciones preferentes', con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir, cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones Bankia, de forma que el computo del plazo tendría lugar el 23 de mayo del año 2013 ...' La SAP, Madrid sección 25ª del 24 de noviembre de 2017 : 'Lo planteado ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección en Sentencia de 27 de octubre de 2017 que establece: ' Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria.

Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013 , que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución'.

Y la SAP, Madrid, sección 18ª del 13 de noviembre de 2017 resume esta cuestión en los siguientes términos: 'La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 (ECLI: ES: TS: 2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras).

La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI: ES: TS : 2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.' Por su parte la STS, Civil sección 1ª del 25 de octubre de 2017 expresa: 'Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Seguíamos diciendo en nuestra sentencia de 15-2-18 , que la STS, sección 1ª del 27 de junio de 2017 recoge: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la aprobación del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España, según la Resolución de 16 de abril de 2013 , de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución de dicho Plan. Y como quiera que la demanda se presentó el 11 de julio de 2016, se evidencia que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC .

De este modo en el presente caso se entiende extremadamente riguroso pretender que el dies a quo coincide con el cese del abono de intereses, momento en que el adquirente de las participaciones pudo tener conocimiento cabal del verdadero riesgo del producto, lo que sin duda conoció con la intervención del FROB.

Por lo que procede concluir que la acción no ha caducado, lo que supone el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, de fecha 24 de enero de 2017 , que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0399-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe