Sentencia CIVIL Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 759/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00159/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0009897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551 /2015
Recurrente: Jorge
Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ
Abogado: MARCOS FARIÑAS VIEIRO
Recurrido: Teodora
Procurador: MARTA DIAZ SANCHEZ
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGADALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 159/18
En Vigo, a veintiocho de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO 551/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2
DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 759/17, en los que es parte apelante-
DEMANDANTE: DON Jorge , representado por el Procurador DOÑA SUSANA BOQUETE RODRÍGUEZ
y asistido del letrado DON MARCOS FARIÑAS VIEIRO y, apelado-DEMANDADO: DOÑA Teodora ,
representado por el procurador DOÑA MARTA DÍAZ SÁNCHEZ y asistido del letrado DOÑA LINA BUSTO
ARIAS.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 22-06-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Boquete Rodríguez, contra Dª Teodora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Díaz Sánchez, y en consecuencia, ABSUELVO a la citada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jorge que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 24-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ejercita en su demanda una acción de enriquecimiento sin causa.

En torno a tal instituto jurídico, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 , precisa: 'Es cierto que toda atribución o desplazamiento patrimonial ha de estar justificado en virtud de una situación previa que el ordenamiento jurídico considere bastante para llevarlo a cabo; de modo que, cuando una atribución patrimonial no está fundada en una justa causa, el que ha recibido la atribución debe restituir y surge una acción a favor del empobrecido para reclamar dicha restitución, lo que encuentra su origen remoto en la regulación romana de las 'condictiones'. La figura del enriquecimiento sin causa es en nuestro derecho de construcción jurisprudencial y doctrinal, que sólo recientemente ha tenido reflejo en normas legales (así el 10. 9 del Código Civil - para la fijación de la norma de conflicto aplicable en Derecho Internacional Privado - y el 65 de la Ley Cambiaria y del Cheque), habiendo declarado la doctrina jurisprudencial como requisitos para su aplicación los siguientes: a) la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado con el correlativo empobrecimiento del actor; b) conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento y c) falta de causa que justifique el enriquecimiento ( sentencias de 28 enero 1956 , 5 diciembre 1980 , 16 marzo 1995 , 7 y 15 junio y 24 septiembre 2004 y 21 marzo 2006 )'.

1. Importe obtenido por la venta de la vivienda de la AVENIDA000 , que se destinó íntegramente a la adquisición de la vivienda de la CALLE000 (138.232 euros, cantidad que, posteriormente se redujo a 128.541,93 euros).

Los hechos que sustentaban tal pretensión se describían en la demanda del siguiente modo: a) Con fecha 29 de octubre de 1999, el actor adquirió una vivienda sita en la AVENIDA000 , núm.

NUM000 NUM001 de Vigo. Aunque la adquisición se escrituró en proindiviso a nombre del propio actor y de la ahora demandada, el precio de la misma fue abonado exclusivamente por el Sr. Teodora . El valor de adquisición de la vivienda ascendió a 101.607,10 euros (94.959,91 euros que correspondían al precio y 6.647,19 al Impuesto sobre el Valor Añadido). Tal suma fue abonada por el Sr. Jorge , a medio de la entrega de un cheque por importe de 98.391,69 euros, emitido a cargo de la cuenta bancaria de su titularidad exclusiva en la entidad 'Bankinter S. A.' y los 3.215,41 euros restantes se entregaron en efectivo.

b) En fecha 28 de abril de 2003, la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 NUM001 de Vigo se vendió a D. Constantino y D.ª Amparo , por precio de 138.232 euros que fue abonado por los compradores a medio de un cheque al portador.

c) En fecha 29 de abril de 2003, la ahora demandada D.ª Teodora adquirió de la entidad 'Seromar S. A.' la vivienda situada en la CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 de Vigo, por precio de 216.364,36 euros, de los que el vendedor confiesa haber recibido 90.434,22 euros, reteniendo la compradora la suma restante de 125.930,14 euros para satisfacer la hipoteca que afectaba al inmueble, en cuyas obligaciones y derechos se subrogó.

d) El Sr. Jorge entregó el cheque al portador que el día anterior le habían entregado los compradores de la vivienda de la AVENIDA000 por importe de 138.232 euros.

Evidentemente tales datos fácticos habría de acreditarlos la parte actora, como hechos constitutivos de su pretensión, en la medida en que si no ha probado el actor su empobrecimiento patrimonial, bien cuantitativamente o por el concepto cualitativo determinable de esa disminución tangible de orden económico, estaría ausente el requisito imprescindible para que opere la teoría del enriquecimiento injusto de la demandada, cual es el del paralelo o correlativo empobrecimiento suyo.

Pues bien, la sentencia de instancia, tras una acertada y exhaustiva valoración de la actividad probatoria de litis, concluyó afirmando que el actor no había acreditado la realidad del desplazamiento patrimonial determinante del empobrecimiento alegado.

Ciertamente el actor, en la demanda, habría omitido toda mención al hecho de que el día 30 de abril de 2003, se habría cancelado el préstamo hipotecario que afectaba a la vivienda de la AVENIDA000 , núm.

NUM000 NUM001 , por importe de 84.750, 64 euros. Y aceptando ahora en el recurso que, efectivamente, no ha podido acreditar que la cancelación del préstamo se hizo con numerario de su exclusiva propiedad y que la suma obtenida por la venta de la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 NUM001 de Vigo (138.232 euros) se destinó al pago de los 84.750,64 aplicados a dicha amortización, además de intentar invertir el onus probandi , incluye ahora una nueva petición (la suma de 44.026,94 euros), acudiendo a una versión fáctica diversa. En efecto, sobre la base de admitir, como se dijo, que la amortización de la hipoteca (84.750,64 euros) se realizó con la suma obtenida de la venta de la vivienda (138.232 euros), respecto a la diferencia (es decir, 53.481,36 euros) expone: ' Evidentemente, en un principio a cada una de las partes le correspondería el 50 %de esos 53.481,36 euros, si bien en el presente caso consta debidamente acreditado que mi representado abonó exclusivamente todas las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda de la AVENIDA000 , así como la comisión de cancelación por un importe total de 34.572,51, por lo que dicha cantidad debe descontarse y el restante sí se dividirá al 50 % entre las partes, es decir, de esos 53.481,36 euros netos que se obtuvieron por la venta de vivienda de la AVENIDA000 y que al día siguiente se destinaron a la compra de la vivienda de la CALLE000 , 9.454,42 euros le corresponden a la demandada, según el siguiente cálculo (53.481,36 - 34.752,51 = 18.908,85 / 2 = 9.454,42) y la diferencia, por lo tanto, le corresponde a mi patrocinado, siendo su importe 44.026,94 euros (53.481,36 - 9.454,42 = 44.026,94 euros) '.

En consecuencia, no solamente se diversifica la causa de pedir y se incluye una nueva pretensión con base fáctica disímil, sino que también se altera el título o fundamento de la nueva pretensión, que ahora se formaliza, ya no con amparo en la doctrina del enriquecimiento injusto, sino en el supuesto derecho del actor 'a percibir las cantidades destinadas a la adquisición o mejora de bienes privativos de la demandada' (suplico del escrito de formalización del recurso).

En suma, ha de traerse a colación, la doctrina jurisprudencial, excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

2. Cuotas del préstamo hipotecario de la CALLE000 desde el 29 de abril de 2003 hasta noviembre de 2014.

Afirma el actor que se hizo cargo de las cuotas del préstamo hipotecario desde que se adquirió la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 el 29 de abril de 2003, hasta que finalizó la relación de pareja en noviembre de 2014. Y que realizaba el pago de las cuotas de la hipoteca haciendo ingresos mensuales de 900 euros en la cuenta abierta exclusivamente en la entidad 'Banco Santander S. A.' con núm.

NUM004 , donde estaba domiciliado el pago de la hipoteca.

No ha acreditado el actor, sin embargo, que efectivamente tales ingresos respondieren a la finalidad que les asigna (amortización de cuotas del préstamo para la adquisición de la vivienda donde residía).

Como atinadamente señala la sentencia de instancia existen una serie de datos que impiden afirmar que los abonos en la cuenta bancaria de la demandada, respondieren al objeto de satisfacer las cuotas anuales del préstamo hipotecario.

En ninguno de los múltiples recibos que se aportan consta esa supuesta finalidad de la imposición, es decir, que la misma estuviere destinada específicamente a amortizar las cuotas hipotecarias; tales abonos no se hacen desde el inicio de la obligación de pago (a pesar de que en demanda se afirma que se vino haciendo la amortización desde el 29 de abril de 2003); no se hace el abono todos los meses, mientras que, evidentemente, las cuotas de amortización son mensuales; el importe ingresado en la cuenta no se corresponde con el importe de la cuota hipotecaria y, en fin, no se abona una cantidad constante. Si a ello añadimos que el propio actor, en su recurso, admite y reconoce que en la misma cuenta bancaria 'se cargaban ciertos gastos comunes de la familia', dado que, obviamente, los gastos de hipoteca de la vivienda tienen el carácter de gastos comunes derivados de las necesidades propias de la pareja y los hijos (la vivienda era utilizada por todos ellos - también el actor - y, lógicamente, no se abonaba renta o alquiler de ningún tipo), debe concluirse que las cantidades a que se refiere el actor en este apartado se entregaron en concepto de cargas del grupo familiar. Y por tanto, existía una justa causa.

3. Importe de las obras en nichos (2.900 euros).

Reclama el actor la suma de 2.900 euros abonada a la empresa 'Construcciones José A. Vázquez Balboa' correspondiente a la factura núm. NUM005 de fecha 14 de diciembre de 2009, por trabajos consistentes en desmontar y montar piedra de nicho en el cementerio de Bahiña, de la propiedad de D.

Teodora .

Ciertamente consta que la factura fue abonada por el ahora actor, más, como precisa la sentencia, ello no acredita que la suma con la que se abonó la factura procediere de su patrimonio.

En cualquier caso, debe recordarse que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria. Y, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 precisa: 'Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 noviembre 1985 , 12 marzo 1987 , 23 noviembre 1998 y 3 marzo 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendi de sus fallos, la subsidiariedad de la acción'.

Y, en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2003 , 4 de noviembre de 2004 , 8 de mayo de 2006 , 17 de mayo y 27 de diciembre de 2012 .

Pues bien, en el supuesto de que se trata nos hallaríamos ante un supuesto de pago hecho por tercero, por lo que lo procedente sería la acción de reembolso que regula el art. 1158 del Código Civil .

4. Importe de la compra de la finca ' DIRECCION000 ' (36.000 euros).

Reclama el actor la suma de 36.000 euros, como importe por él abonada para la adquisición de la DIRECCION000 ', que fue inscrita en el Registro de la Propiedad como un inmueble privativo de la demandada.

En relación con la acción ejercitada y respecto del requisito de la carencia de causa justificativa de la atribución, debe recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que no cabe aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos o existe una expresa disposición legal que lo autoriza, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 junio 2002 , 31 julio 2002 , 30 marzo 2007 , 10 octubre 2007 o 29 febrero 2008 ).

Y en idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril 1998 , que declara: 'La constante y reiterada doctrina sobre el enriquecimiento injusto, proclama que no se genera cuando concurre causa contractual justa, entendiendo por tal aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo ( sentencia de 19 de diciembre de 1996 ), y también al acreedor a percibir la deuda reconocida, bien porque existe una disposición legal en este sentido o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz y cuya nulidad e ineficacia no se ha logrado demostrar, por lo cual cuando no se da carencia de causa justificativa de la ventaja económica denunciada ni se acredita que representa supuesto de beneficio económico adquirido, desprovisto de total relación negocial, se excluye el enriquecimiento injusto ( sentencias de 13 de diciembre de 1991 , 6 de febrero y 5 de diciembre de 1992 , 19 de mayo de 1993 , 17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995 )'.

Efectivamente, en escritura pública de fecha 28 de septiembre de 2010, D. Victoriano vendió a D.ª Teodora la siguiente finca: 'Rústica. Terreno a labradío, nombrado ' DIRECCION000 ', sito en la parroquia de DIRECCION001 , de este municipio de Vigo, de la superficie de quinientos cincuenta metros cuadrados, que linda: Norte, de Estrella ; Sur, de herederos de Benigno ; este, de Marcelina en plano más alto, camino en medio y Oeste, de Benigno , en plano más bajo'. El precio de la compra fue de 21.000 euros. La finca fue inscrita a nombre de D.ª Teodora , en la totalidad del pleno dominio por título de compra al 2º Tomo: NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Vigo.

Pues bien, con arreglo a lo expuesto en la propia demanda (hecho Sexto) es el actor Sr. Jorge quien adquiere de D. Victoriano la finca DIRECCION000 ' con fecha 28 de septiembre de 2010 y precio de 36.000 euros, si bien el Sr. Jorge (comprador real) hace constar en la escritura pública de compraventa a D.ª Teodora , siendo esta quien abona los gastos notariales, de Registro de la Propiedad y los correspondientes impuestos y quien, a partir de entonces, viene comportándose como titular dominical de la misma. El propio actor expone en la demanda, respecto a tal actuación: 'Desde el año 1996 mi representado inscribió a nombre de la demandada los bienes inmuebles que iba adquiriendo, basándose en la creencia de la perdurabilidad indefinida de la relación de pareja con la demandada, y con la intención de proteger su patrimonio de la posible responsabilidad en que pudiere incurrir en su actividad profesional como administrador único de las empresas que fue constituyendo desde el año 1996' (Hecho Noveno de la demanda) y, como explicación de aquella actuación, reitera: 'la causa es la confianza existente entre las partes, la creencia de la permanencia de la relación sentimental y la intención de evitar que una futura derivación de responsabilidad por la actividad empresarial del demandante afectase al patrimonio común' (Fundamento de Derecho V, apartado B).

En suma, el propio actor afirma la existencia de una causa para el desplazamiento patrimonial, que realiza de manera voluntaria y con un determinado designio, de modo que aparece causalmente justificado o, lo que es lo mismo, se corresponde, en principio, con una causa válida de atribución. Está ausente, por ello, el requisito de la carencia de razón justificativa de la atribución y, consecuentemente, la acción ejercitada deviene improsperable.



SEGUNDO. - Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 22-06-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Boquete Rodríguez, contra Dª Teodora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Díaz Sánchez, y en consecuencia, ABSUELVO a la citada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jorge que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 24-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La parte actora ejercita en su demanda una acción de enriquecimiento sin causa.

En torno a tal instituto jurídico, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 , precisa: 'Es cierto que toda atribución o desplazamiento patrimonial ha de estar justificado en virtud de una situación previa que el ordenamiento jurídico considere bastante para llevarlo a cabo; de modo que, cuando una atribución patrimonial no está fundada en una justa causa, el que ha recibido la atribución debe restituir y surge una acción a favor del empobrecido para reclamar dicha restitución, lo que encuentra su origen remoto en la regulación romana de las 'condictiones'. La figura del enriquecimiento sin causa es en nuestro derecho de construcción jurisprudencial y doctrinal, que sólo recientemente ha tenido reflejo en normas legales (así el 10. 9 del Código Civil - para la fijación de la norma de conflicto aplicable en Derecho Internacional Privado - y el 65 de la Ley Cambiaria y del Cheque), habiendo declarado la doctrina jurisprudencial como requisitos para su aplicación los siguientes: a) la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado con el correlativo empobrecimiento del actor; b) conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento y c) falta de causa que justifique el enriquecimiento ( sentencias de 28 enero 1956 , 5 diciembre 1980 , 16 marzo 1995 , 7 y 15 junio y 24 septiembre 2004 y 21 marzo 2006 )'.

1. Importe obtenido por la venta de la vivienda de la AVENIDA000 , que se destinó íntegramente a la adquisición de la vivienda de la CALLE000 (138.232 euros, cantidad que, posteriormente se redujo a 128.541,93 euros).

Los hechos que sustentaban tal pretensión se describían en la demanda del siguiente modo: a) Con fecha 29 de octubre de 1999, el actor adquirió una vivienda sita en la AVENIDA000 , núm.

NUM000 NUM001 de Vigo. Aunque la adquisición se escrituró en proindiviso a nombre del propio actor y de la ahora demandada, el precio de la misma fue abonado exclusivamente por el Sr. Teodora . El valor de adquisición de la vivienda ascendió a 101.607,10 euros (94.959,91 euros que correspondían al precio y 6.647,19 al Impuesto sobre el Valor Añadido). Tal suma fue abonada por el Sr. Jorge , a medio de la entrega de un cheque por importe de 98.391,69 euros, emitido a cargo de la cuenta bancaria de su titularidad exclusiva en la entidad 'Bankinter S. A.' y los 3.215,41 euros restantes se entregaron en efectivo.

b) En fecha 28 de abril de 2003, la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 NUM001 de Vigo se vendió a D. Constantino y D.ª Amparo , por precio de 138.232 euros que fue abonado por los compradores a medio de un cheque al portador.

c) En fecha 29 de abril de 2003, la ahora demandada D.ª Teodora adquirió de la entidad 'Seromar S. A.' la vivienda situada en la CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 de Vigo, por precio de 216.364,36 euros, de los que el vendedor confiesa haber recibido 90.434,22 euros, reteniendo la compradora la suma restante de 125.930,14 euros para satisfacer la hipoteca que afectaba al inmueble, en cuyas obligaciones y derechos se subrogó.

d) El Sr. Jorge entregó el cheque al portador que el día anterior le habían entregado los compradores de la vivienda de la AVENIDA000 por importe de 138.232 euros.

Evidentemente tales datos fácticos habría de acreditarlos la parte actora, como hechos constitutivos de su pretensión, en la medida en que si no ha probado el actor su empobrecimiento patrimonial, bien cuantitativamente o por el concepto cualitativo determinable de esa disminución tangible de orden económico, estaría ausente el requisito imprescindible para que opere la teoría del enriquecimiento injusto de la demandada, cual es el del paralelo o correlativo empobrecimiento suyo.

Pues bien, la sentencia de instancia, tras una acertada y exhaustiva valoración de la actividad probatoria de litis, concluyó afirmando que el actor no había acreditado la realidad del desplazamiento patrimonial determinante del empobrecimiento alegado.

Ciertamente el actor, en la demanda, habría omitido toda mención al hecho de que el día 30 de abril de 2003, se habría cancelado el préstamo hipotecario que afectaba a la vivienda de la AVENIDA000 , núm.

NUM000 NUM001 , por importe de 84.750, 64 euros. Y aceptando ahora en el recurso que, efectivamente, no ha podido acreditar que la cancelación del préstamo se hizo con numerario de su exclusiva propiedad y que la suma obtenida por la venta de la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 NUM001 de Vigo (138.232 euros) se destinó al pago de los 84.750,64 aplicados a dicha amortización, además de intentar invertir el onus probandi , incluye ahora una nueva petición (la suma de 44.026,94 euros), acudiendo a una versión fáctica diversa. En efecto, sobre la base de admitir, como se dijo, que la amortización de la hipoteca (84.750,64 euros) se realizó con la suma obtenida de la venta de la vivienda (138.232 euros), respecto a la diferencia (es decir, 53.481,36 euros) expone: ' Evidentemente, en un principio a cada una de las partes le correspondería el 50 %de esos 53.481,36 euros, si bien en el presente caso consta debidamente acreditado que mi representado abonó exclusivamente todas las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda de la AVENIDA000 , así como la comisión de cancelación por un importe total de 34.572,51, por lo que dicha cantidad debe descontarse y el restante sí se dividirá al 50 % entre las partes, es decir, de esos 53.481,36 euros netos que se obtuvieron por la venta de vivienda de la AVENIDA000 y que al día siguiente se destinaron a la compra de la vivienda de la CALLE000 , 9.454,42 euros le corresponden a la demandada, según el siguiente cálculo (53.481,36 - 34.752,51 = 18.908,85 / 2 = 9.454,42) y la diferencia, por lo tanto, le corresponde a mi patrocinado, siendo su importe 44.026,94 euros (53.481,36 - 9.454,42 = 44.026,94 euros) '.

En consecuencia, no solamente se diversifica la causa de pedir y se incluye una nueva pretensión con base fáctica disímil, sino que también se altera el título o fundamento de la nueva pretensión, que ahora se formaliza, ya no con amparo en la doctrina del enriquecimiento injusto, sino en el supuesto derecho del actor 'a percibir las cantidades destinadas a la adquisición o mejora de bienes privativos de la demandada' (suplico del escrito de formalización del recurso).

En suma, ha de traerse a colación, la doctrina jurisprudencial, excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

2. Cuotas del préstamo hipotecario de la CALLE000 desde el 29 de abril de 2003 hasta noviembre de 2014.

Afirma el actor que se hizo cargo de las cuotas del préstamo hipotecario desde que se adquirió la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 el 29 de abril de 2003, hasta que finalizó la relación de pareja en noviembre de 2014. Y que realizaba el pago de las cuotas de la hipoteca haciendo ingresos mensuales de 900 euros en la cuenta abierta exclusivamente en la entidad 'Banco Santander S. A.' con núm.

NUM004 , donde estaba domiciliado el pago de la hipoteca.

No ha acreditado el actor, sin embargo, que efectivamente tales ingresos respondieren a la finalidad que les asigna (amortización de cuotas del préstamo para la adquisición de la vivienda donde residía).

Como atinadamente señala la sentencia de instancia existen una serie de datos que impiden afirmar que los abonos en la cuenta bancaria de la demandada, respondieren al objeto de satisfacer las cuotas anuales del préstamo hipotecario.

En ninguno de los múltiples recibos que se aportan consta esa supuesta finalidad de la imposición, es decir, que la misma estuviere destinada específicamente a amortizar las cuotas hipotecarias; tales abonos no se hacen desde el inicio de la obligación de pago (a pesar de que en demanda se afirma que se vino haciendo la amortización desde el 29 de abril de 2003); no se hace el abono todos los meses, mientras que, evidentemente, las cuotas de amortización son mensuales; el importe ingresado en la cuenta no se corresponde con el importe de la cuota hipotecaria y, en fin, no se abona una cantidad constante. Si a ello añadimos que el propio actor, en su recurso, admite y reconoce que en la misma cuenta bancaria 'se cargaban ciertos gastos comunes de la familia', dado que, obviamente, los gastos de hipoteca de la vivienda tienen el carácter de gastos comunes derivados de las necesidades propias de la pareja y los hijos (la vivienda era utilizada por todos ellos - también el actor - y, lógicamente, no se abonaba renta o alquiler de ningún tipo), debe concluirse que las cantidades a que se refiere el actor en este apartado se entregaron en concepto de cargas del grupo familiar. Y por tanto, existía una justa causa.

3. Importe de las obras en nichos (2.900 euros).

Reclama el actor la suma de 2.900 euros abonada a la empresa 'Construcciones José A. Vázquez Balboa' correspondiente a la factura núm. NUM005 de fecha 14 de diciembre de 2009, por trabajos consistentes en desmontar y montar piedra de nicho en el cementerio de Bahiña, de la propiedad de D.

Teodora .

Ciertamente consta que la factura fue abonada por el ahora actor, más, como precisa la sentencia, ello no acredita que la suma con la que se abonó la factura procediere de su patrimonio.

En cualquier caso, debe recordarse que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria. Y, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 precisa: 'Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 noviembre 1985 , 12 marzo 1987 , 23 noviembre 1998 y 3 marzo 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendi de sus fallos, la subsidiariedad de la acción'.

Y, en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2003 , 4 de noviembre de 2004 , 8 de mayo de 2006 , 17 de mayo y 27 de diciembre de 2012 .

Pues bien, en el supuesto de que se trata nos hallaríamos ante un supuesto de pago hecho por tercero, por lo que lo procedente sería la acción de reembolso que regula el art. 1158 del Código Civil .

4. Importe de la compra de la finca ' DIRECCION000 ' (36.000 euros).

Reclama el actor la suma de 36.000 euros, como importe por él abonada para la adquisición de la DIRECCION000 ', que fue inscrita en el Registro de la Propiedad como un inmueble privativo de la demandada.

En relación con la acción ejercitada y respecto del requisito de la carencia de causa justificativa de la atribución, debe recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que no cabe aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos o existe una expresa disposición legal que lo autoriza, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 junio 2002 , 31 julio 2002 , 30 marzo 2007 , 10 octubre 2007 o 29 febrero 2008 ).

Y en idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril 1998 , que declara: 'La constante y reiterada doctrina sobre el enriquecimiento injusto, proclama que no se genera cuando concurre causa contractual justa, entendiendo por tal aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo ( sentencia de 19 de diciembre de 1996 ), y también al acreedor a percibir la deuda reconocida, bien porque existe una disposición legal en este sentido o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz y cuya nulidad e ineficacia no se ha logrado demostrar, por lo cual cuando no se da carencia de causa justificativa de la ventaja económica denunciada ni se acredita que representa supuesto de beneficio económico adquirido, desprovisto de total relación negocial, se excluye el enriquecimiento injusto ( sentencias de 13 de diciembre de 1991 , 6 de febrero y 5 de diciembre de 1992 , 19 de mayo de 1993 , 17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995 )'.

Efectivamente, en escritura pública de fecha 28 de septiembre de 2010, D. Victoriano vendió a D.ª Teodora la siguiente finca: 'Rústica. Terreno a labradío, nombrado ' DIRECCION000 ', sito en la parroquia de DIRECCION001 , de este municipio de Vigo, de la superficie de quinientos cincuenta metros cuadrados, que linda: Norte, de Estrella ; Sur, de herederos de Benigno ; este, de Marcelina en plano más alto, camino en medio y Oeste, de Benigno , en plano más bajo'. El precio de la compra fue de 21.000 euros. La finca fue inscrita a nombre de D.ª Teodora , en la totalidad del pleno dominio por título de compra al 2º Tomo: NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Vigo.

Pues bien, con arreglo a lo expuesto en la propia demanda (hecho Sexto) es el actor Sr. Jorge quien adquiere de D. Victoriano la finca DIRECCION000 ' con fecha 28 de septiembre de 2010 y precio de 36.000 euros, si bien el Sr. Jorge (comprador real) hace constar en la escritura pública de compraventa a D.ª Teodora , siendo esta quien abona los gastos notariales, de Registro de la Propiedad y los correspondientes impuestos y quien, a partir de entonces, viene comportándose como titular dominical de la misma. El propio actor expone en la demanda, respecto a tal actuación: 'Desde el año 1996 mi representado inscribió a nombre de la demandada los bienes inmuebles que iba adquiriendo, basándose en la creencia de la perdurabilidad indefinida de la relación de pareja con la demandada, y con la intención de proteger su patrimonio de la posible responsabilidad en que pudiere incurrir en su actividad profesional como administrador único de las empresas que fue constituyendo desde el año 1996' (Hecho Noveno de la demanda) y, como explicación de aquella actuación, reitera: 'la causa es la confianza existente entre las partes, la creencia de la permanencia de la relación sentimental y la intención de evitar que una futura derivación de responsabilidad por la actividad empresarial del demandante afectase al patrimonio común' (Fundamento de Derecho V, apartado B).

En suma, el propio actor afirma la existencia de una causa para el desplazamiento patrimonial, que realiza de manera voluntaria y con un determinado designio, de modo que aparece causalmente justificado o, lo que es lo mismo, se corresponde, en principio, con una causa válida de atribución. Está ausente, por ello, el requisito de la carencia de razón justificativa de la atribución y, consecuentemente, la acción ejercitada deviene improsperable.



SEGUNDO. - Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de D. Jorge , contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.