Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJONSENTENCIA: 00159/2018
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono: 985176747, Fax: 985176746
Modelo: S40000
N.I.G.: 33024 47 1 2017 0000505
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000502 /2017
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000502 /2017
Sobre OTRAS MATERIAS
SOLICITANTE D/ña. BOLSAPLAST ASTURIAS S.L.
Procurador/a Sr/a. JAVIER FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-VIGIL FERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 159/2018
En Gijón, a nueve de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos correspondientes a la Sección Sexta de CALIFICACIÓN del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 502/2017, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilBOLSAPLAST ASTURIAS S.L., integrada por el Abogado Sr. D. Alejandro Alvargonzález Tremols, y del Ministerio Fiscal, contra la mercantil Concursada BOLSAPLAST ASTURIAS S.L., D. José y D. Justo, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Fernández-Vigil Fernández y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. D. Juan Carlos Fernández-Vigil Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad BOLSAPLAST ASTURIAS S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-No habiéndose formulado oposición, quedaron los autos vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Debe señalarse con carácter previo al examen de las circunstancias de culpabilidad mencionadas en sus respectivos escritos de calificación por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal que en el presente procedimiento no se ha formulado oposición a la calificación planteada, estableciendo al efecto el artículo 171.2 de la Ley Concursal que, de no haberse formulado oposición, el Juez dictará Sentencia en el plazo de 5 días, abreviándose con ello la tramitación y resolución del incidente, que no requerirá ya de la celebración de Vista, debiendo atenernos a las pruebas documentales obrantes en autos. Esta reducción de trámites y plazos no quiere decir que se valore el silencio de los demandados o su falta de oposición como una conformidad con las causas de culpabilidad, pero partiendo de la existencia de presunciones legales iuris et de iuree iuris tantumen los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , debe examinarse si concurren en autos pruebas suficientes que sirvan para desvirtuar las presunciones legales en que se basan las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, pues de lo contrario desplegarían todos sus efectos las referidas presunciones.
En el presente caso, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal insertan la culpabilidad del Concurso en la comisión de irregularidades graves y relevantes en la llevanza de la contabilidad, del artículo 164.2.1 º y 2º, ambos de la Ley Concursal .
A la vista de las conductas objeto de imputación, ambas insertas en el artículo 164 de la Ley Concursal ,se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Como argumenta en su informe la Administración Concursal y no queda desvirtuado en momento alguno por la parte demandada, pues ni se opuso ni, por tanto, desplegó actividad probatoria alguna en sentido contrario al argumentado por la Administración Concursal, resulta evidente la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1 º y 2º de la Ley Concursal , pues queda acreditado en autos la manipulación por la Concursada de su contabilidad, al no legalizar los libros, incumpliendo con ello la obligación impuesta por el artículo 25 del Código de Comercio , evidenciando el informe de la Administración Concursal las importantes diferencias entre las existencias reflejadas en el balance depositado en 2016 y las que figuran en el Libro Diario, realizándose regularizaciones en las existencias en fecha 2 de Enero de 2017 por parte de la Concursada que ponen de manifiesto la falsedad de las cifras inicialmente contabilizadas. Los hechos descritos en los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, conforme han quedado expuestos, son constitutivos de una irregularidad contable muy relevante que impide conocer la realidad patrimonial y financiera de la concursada y que integran plenamente la presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2.1 º y 2º de la Ley Concursal .
SEGUNDO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
Deben considerarse como responsables de las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable a las personas que integraban el órgano de Administración de la Concursada, al ser plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas.
Por tanto, son responsables y personas afectadas por la calificación los dos administradores sociales, esto es, D. José y D. Justo.
A las personas afectadas por la calificación, atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, procede imponerles la pena o sanción, para cada una de ellas, de inhabilitación para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 2 (DOS) años y la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.
Los plazos de inhabilitación se consideran adecuados a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación de cada uno de los afectados por la calificación en los mismos.
TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable.
No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
'Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC, y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC, la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos' ".
Ya indican tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal que, a pesar de la gravedad de las conductas reseñadas en sus respectivos informes, no se ha dado cumplimiento a la justificación añadida exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para reclamar la responsabilidad concursal derivada del artículo 173.3 de la Ley Concursal , no quedando acreditada la incidencia del comportamiento de los administradores sociales en la generación o agravación de la insolvencia que motivó la declaración de Concursa. Por tal razón, en el caso de autos considera este Juzgador que no es posible efectuar un pronunciamiento condenatorio en este concreto extremo.
CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiéndose producido oposición por parte de los afectados por la calificación, no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Calificar como CULPABLEel Concurso de la entidad BOLSAPLAST ASTURIAS S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación a D. José y a D. Justo, en su condición de Administradores sociales de la Concursada.
2. Declarar la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, D. José y a D. Justo, para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 2 (DOS) años.
3. Condenar a D. José y a D. Justo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.
Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sunotificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
