Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 745/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 745-M531/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 460/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-4
SENTENCIA NÚM. 159/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de
Juicio Ordinario número 460/17, sobre incumplimiento contractual y condiciones generales de la contratación,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora, Don Alvaro y Doña Encarna , representada por
el Procurador Don Julio Costa Andreu, con la dirección del Letrado Don Norberto José Martínez Blanco y; como
apelada, la parte actora, BANCO SABADELL, S.A. (antes, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO),
representada por el Procurador Don Jorge Luis Manzanaro Salines, con la dirección del Letrado Don Manuel
Pomares Alfosea.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 460/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1-Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. COSTA ANDREU, en nombre y representación de Alvaro Y Encarna , contra BANCO DE SABADELL SA , representado por el procurador Sr MANZANARO SALINES .2- Con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 745-M531/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cinco de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión declarativa de incumplimiento parcial y esencial del contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 6 de agosto de 2004 al haber privado ilegítimamente la demandada a los deudores-prestatarios de la posesión del inmueble gravado, finca número NUM000 -vivienda de Alfaz del Pla, tras la práctica de la diligencia de entrega de la posesión que tuvo lugar el día 22 de abril de 2013 a la entidad acreedora- adjudicataria cuando, en realidad, debió entregarse otra finca, la número NUM001 -plaza de garaje, habiéndose apercibido del error en el mes de julio de 2014 y, habiéndose dado en pago la finca número NUM000 en el mes de julio de 2015 de los saldos pendientes de tres préstamos hipotecarios que gravaban esta última finca; 2) una pretensión de condena de los daños causados como consecuencia del incumplimiento contractual anterior: i) lucro cesante al haber impedido arrendar la vivienda a un tercero (desde abril de 2013 hasta el mes de julio de 2014 y, desde el mes de agosto de 2014 hasta el mes de abril de 2017 y, subsidiariamente, desde el mes de agosto de 2014 hasta el mes de junio de 2015); ii) subsidiariamente, daño emergente al haber tenido que arrendar los actores una vivienda en la localidad de Muchamiel en los mismos períodos anteriores al no haber podido acceder a su vivienda; iii) más los gastos de mudanza por importe de 1.770.- €; 3) una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de interés de demora por abusivas contenidas en los préstamos hipotecarios otorgados los días 6 de agosto de 2004 (novado el día 16 de diciembre de 2008), 15 de enero de 2007 y de 16 de diciembre de 2008 que gravaban la finca número NUM000 y; las mismas cláusulas respecto del préstamo hipotecario otorgado el día 16 de diciembre de 2008 que gravaba la finca número NUM001 y; la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda porque, de un lado, no existe relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y los daños alegados y; de otro lado, la parte prestataria, al tiempo en que procedió a la dación en pago de la finca número NUM000 , renunció al ejercicio de acciones.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, la cual reproduce las mismas pretensiones deducidas en la demanda.



SEGUNDO.- En relación con la pretensión de responsabilidad por incumplimiento contractual como consecuencia de la privación indebida de la posesión de la vivienda de los actores (finca número NUM000 ) hemos de confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida por las razones siguientes: En primer lugar, el posible incumplimiento contractual por entregar la posesión de una finca el día 22 de abril de 2013 que no se correspondía con la que era objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria no es imputable a la entidad demandada.

El proceso de ejecución hipotecaria número 1396/11 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm tenía por objeto la finca registral número NUM001 que se correspondía con una plaza de garaje (documento número 5 de la contestación). Sin embargo, la Comisión Judicial, tras la adjudicación de la plaza a la acreedora-ejecutante en ese procedimiento, llevó a cabo la diligencia de entrega de la posesión el día 23 de abril de 2013 (documentos número 2 de la demanda y 6 de la contestación) y la finca que fue objeto de la referida diligencia no fue, por error, la finca número NUM001 sino la NUM000 que se corresponde con la vivienda de los actores, la cual estaba también gravada con tres hipotecas en favor de la misma entidad financiera que ya había iniciado el proceso de ejecución de una de las hipotecas (autos de ejecución hipotecaria número 1599/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm).

En todo caso, el error que provocó supuestamente la privación indebida de la posesión de la vivienda no es imputable a la entidad demandada sino a la Comisión Judicial que entregó la posesión de una finca distinta de la que era objeto de ese proceso de ejecución hipotecaria, error que quedó desvanecido a partir del mes de julio de 2014 (documento número 7 de la demanda).

En segundo lugar, no existe relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento contractual y el daño emergente consistente en la necesidad por parte de los actores de alquilar una vivienda en Muchamiel al tener que abandonar la vivienda que, por error, había sido entregada a la acreedora-ejecutante.

Hemos de tener en cuenta que el supuesto acto de privación ilegítima de la posesión de la vivienda tuvo lugar el día 23 de abril de 2013 al entregar la Comisión Judicial la posesión por error a la adjudicataria.

Sin embargo, el arrendamiento de la vivienda por los actores en la localidad de Muchamiel tuvo lugar el día 1 de enero de 2013 (documento número 3 de la demanda), antes de la entrega de la posesión de la vivienda hipotecada. Es más, la factura de la mudanza (documento número 10 de la demanda), cuyo importe también se reclama en la demanda como daño emergente, es de fecha 15 de marzo de 2012, esto es, un año y un mes antes de la entrega errónea de la posesión de la vivienda. El actor reconoció en el acto del juicio que trasladó su residencia a Muchamiel desde el mes de marzo de 2012 porque preveían que sería irreversible la pérdida de la vivienda objeto ya de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

En consecuencia, los actores no abandonaron la vivienda como consecuencia de la errónea diligencia de entrega de la posesión sino por su propia voluntad con anterioridad.

Además, tampoco puede afirmarse que la privación indebida de la posesión de la vivienda provocara que los actores dejaran de abonar las cuotas de los préstamos garantizados con tres hipotecas sobre esa vivienda porque la entidad demandada aportó un acta de fijación de saldo (documento número 2 de la contestación) donde se pone de manifiesto que dejaron de abonar las cuotas en el mes de enero de 2011, mucho antes de la errónea diligencia de entrega de la posesión de la vivienda en el mes de abril de 2013.

En tercer lugar, tampoco existe relación de causalidad entre la errónea diligencia de entrega de la posesión de la vivienda y el supuesto lucro cesante padecido por los actores consistente en haberles impedido el arrendamiento de la vivienda a Iván según el documento número 9 de la demanda porque: i) el referido compromiso de arrendamiento de la vivienda está reflejado en un simple documento privado, el cual ni siquiera ha sido adverado por el posible arrendatario, Sr. Iván , quien no compareció como testigo al acto del juicio; ii) resulta inverosímil el arrendamiento de una vivienda cuya ejecución hipotecaria ya se había iniciado (autos número 1599/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm) por lo que su duración se supeditaba a un hecho incierto como era la adjudicación a un tercero de la finca tras la subasta.

En definitiva, ni existe incumplimiento contractual imputable a la demandada ni existe nexo causal entre la errónea entrega de la posesión de la vivienda y los supuestos daños padecidos por los actores.



TERCERO.- Seguidamente, entramos a examinar la otra acción acumulada en la demanda relativa a la nulidad por abusivas de la cláusula de gastos y de interés de demora insertas en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria que gravaban la finca número NUM000 de fechas: i) 6 de agosto de 2004 (documento 8 de la demanda) y su novación de 16 de diciembre de 2008 (documento número 11 de la demanda); ii) 15 de enero de 2007 (documento número 12 de la demanda) y; iii) 16 de diciembre de 2008 (documento número 13 de la demanda) y; la que gravaba la finca número NUM001 , de 16 de diciembre de 2008 (documento número 1 de la demanda) y; la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas.

Hemos de rechazar también esta acción por las razones siguientes: En primer lugar, tiene gran relevancia la escritura de dación de la finca número NUM000 para el pago de los saldos deudores de los préstamos y de cancelación de las tres hipotecas que gravaban la referida finca de fecha 24 de junio de 2015, aportada únicamente por la parte demandada como documento número 4 de la contestación sin que se hiciera ninguna referencia a ella en la demanda.

En su estipulación decimocuarta se expresa: ' El cedente se compromete a no iniciar reclamación o procedimiento, ya sea judicial o extrajudicial o, en caso de haberlo iniciado se compromete a desistir y renunciar al mismo (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento y renuncia), en relación con las cantidades que se pudieran haber liquidado por la aplicación de las cláusulas relativas a la limitación en la variación de los tipos de interés que, en su caso, pudiera/n contener el/los préstamo/s al/a los que se hace referencia en la presente escritura, sin reserva ni excepción y comprometiéndose a no iniciar, desistiendo y/ o renunciando al ejercicio de cualquier otra acción o reclamación de cualquier clase ante el Banco o ante cualquier administración, organismo, servicio o jurisdicción. ' La referida cláusula refleja una renuncia expresa no solo a entablar una acción futura relacionada con la llamada cláusula 'suelo' sino también al 'ejercicio de cualquier otra acción o reclamación de cualquier clase'.

Contenía una transacción porque como consecuencia de la dación en pago de la finca para la extinción las deudas originadas por los préstamos hipotecarios, los prestatarios renunciaban al ejercicio de cualquier acción relacionada con esos préstamos.

En segundo lugar, el Sr. Alvaro declaró en el acto del juicio que estuvo asesorado por su Abogado en la negociación y firma de la dación en pago. A su vez, manifestó de forma muy ilustrativa que esa dación en pago representaba un 'borrón y cuenta nueva.' En tercer lugar, cuando se suscribió la dación en pago ya se había adjudicado y entregado la posesión (autos de ejecución hipotecaria número 1396/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm) de la otra finca número NUM001 consistente en una plaza de garaje sita en el mismo edificio donde estaba ubicada la vivienda (finca número NUM000 ), por lo que esa intención de renuncia al ejercicio de futuras acciones expresada en la dación en pago se extendía también al préstamo hipotecario sobre la plaza de garaje en cuanto accesorio de la vivienda.

En cuarto lugar, el apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ) reconoce la facultad del consumidor a renunciar a hacer valer sus derechos si es consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y que su consentimiento sea libre e informado. En nuestro caso, como ya hemos dicho, el asesoramiento de su propio Abogado en el momento de la dación en pago donde se incluye la renuncia al ejercicio de futuras acciones le dota de plena validez y le impide el ejercicio posterior de la acción de nulidad entablada en este proceso.

En quinto lugar, la STS Pleno número 205/18, de fecha 11 de abril , califica el acuerdo de contenido similar al que las partes suscribieron en la dación en pago como un acuerdo transaccional que impide el ejercicio de las acciones fundadas en el carácter abusivo de la cláusula suelo y, por extensión, al resto de otras cláusulas abusivas.

En conclusión, los prestatarios renunciaron válidamente al ejercicio futuro de acciones relacionadas con los préstamos hipotecarios ya extinguidos y, entre ellas, las relativas a la nulidad de cláusulas abusivas.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Benidorm de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-