Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 567/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00159/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 159/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a tres de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 460/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 567/2018, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANKINTER S.A.,
representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, dirigida por el Letrado D. LUIS CARNICERO
BECKER, y de otra, como recurrida Dª. Inmaculada , representada por el Procurador D. JOSÉ CARLOS
GONZÁLEZ MIRANDA y defendida por el Letrado D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Carlos González Miranda en nombre y representación de Dª Inmaculada contra la entidad mercantil BANKINTER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º) La nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa formalizado en escritura pública de fecha 8 de abril de 2008, ante el Notario D. Francisco Ríos Dávila (número 803 de protocolo), en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, y, en consecuencia, que dicha declaración conlleva que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés de referencia la misma referencia fijada en la cláusula tercera (b.2.1 Tipo de referencia EURIBOR y b.2.2. Diferencial 0,60%), destinando el exceso del pago realizado, y de las comisiones abonadas por cambio de divisa -con sus intereses legales desde que se abonaran o cargaran en cuenta- tras el precitado recálculo, a la amortización del capital; 2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a recalcular el saldo vivo o pendiente de amortizar del préstamo en euros, con anulación de las cláusulas multidivisas, como si la hipoteca referida se hubiera concedido en euros, y hubiera tenido como índice de referencia al Euribor hipotecario más el diferencial de 0,60 % pactado, desde su inicio, debiendo la entidad bancaria demandada devolver o amortizar a la demandante en la forma expuesta en el apartado anterior, las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la indicada fecha hasta la resolución del procedimiento, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, sobre las bases expuestas, para el caso de que extrajudicialmente existiera controversia sobre cuál sea la cantidad procedente.

3º) Y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora (cláusula financiera sexta); 4º) Y, asimismo, y en consecuencia de los anteriores pronunciamientos declarativos, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario, subsistiendo el resto del contrato; Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Bankinter S.A., en un extenso y prolijo escrito, se impugna la sentencia de instancia, denunciando, en primer lugar, infracción de normas procesales, en lo relativo a la admisión de la prueba pericial practicada en autos, con vulneración de los Arts. 336 , 337 y 338 Lec , por cuanto la parte actora no aportó informe pericial alguno con su escrito de demanda ni tampoco anunció la aportación del mismo, sino que se limitó a aportar informe pericial elaborado a su instancia cuatro días antes del acto de audiencia previa, del cual se dio traslado a la parte recurrente dos días antes de la celebración de dicho acto, habiendo denunciado oportunamente la infracción acaecida. En segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba, así como en la valoración jurídica de la misma, en relación al préstamo multidivisa celebrado entre las partes.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la parte recurrente a recalcular el saldo vivo o pendiente de amortizar del préstamo en euros, como si la hipoteca celebrada lo hubiera sido en euros y hubiere tenido como referencia el Euribor hipotecario más el diferencial de 0,60% pactado, desde su inicio, debiendo la entidad bancaria devolver o amortizar a la demandante las cantidades que hubieran podido cobrarse en exceso desde la indicada fecha hasta la resolución del procedimiento.



SEGUNDO.- Des el primer momento debe anunciarse que el recurso está destinado al fracaso.

Comenzando por el primero de los motivos de apelación, infracción de normas procesales en relación a la práctica de prueba pericial de índole judicial cabe señalar que la nulidad de los actos judiciales está regulada en los Arts. 238 y siguientes de la L.O.P.J ., estableciendo el primero de los preceptos citados, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia o se realicen bajo violencia o intimidación, los llevados a cabo prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidos en la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

La doctrina constitucional ( SSTC 8/1991 , 106/1993 y 217/1993 ) resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de los actos procesales- es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que priva al justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho Tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte ( SS. 10 junio 1987 , 15 octubre 1987 y 8 junio 1988 ). La indefensión surge de la privación del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias ( SSTC 28 noviembre 1988 , 1 febrero 1989 y 6 julio 1989 ).

Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el derecho consagrado en el Art. 24.1 CE , cuya limitación prescribe el referido derecho de defensa ( STC. 12 marzo 1991 ), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneran cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquel derecho y en un principio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

En definitiva, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que 'no se da indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', o, 'cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, y teniendo en cuenta cómo ha discurrido la proposición y práctica de la prueba pericial, la única irregularidad procesal sería de designación en el plazo de cinco días posteriores a la contestación, más ello en absoluto ha producido a la apelante indefensión de clase alguna, antes al contrario, cuando se realizó el dictamen se le entregó copia del mismo y cuando compareció el perito al acto del juicio tuvo la oportunidad, como así hizo, de formular cuantas aclaraciones y preguntas tuvo por conveniente.

Respecto a la posible vulneración de los Arts. 336 , 337 y 338 Lec y tratándose en este caso de una prueba pericial aportada por la parte actora previamente a la audiencia previa como consecuencia de las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda, conviene recordar que en la aportación de la prueba pericial hay que distinguir dos clases de informes: los dictámenes elaborados por los peritos designados por las partes y los informes elaborados por los peritos designados judicialmente. Así, mientras los dictámenes elaborados por los peritos que designen las partes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto en función de actuaciones posteriores a la demanda, ya sea por las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda (como es el caso, en el que se ponen en duda las características del producto bancario litigioso), ya por las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia, se aportarán por las partes con al menos cinco días de antelación al acto del juicio ( Arts. 338.2 y 427.3 Lec ), los dictámenes elaborados por los peritos de designación judicial que se refieran a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda ( Art. 339.2, párrafo segundo, Lec ), como es el caso de las formuladas en el escrito de contestación (como es el caso que ocupa) o de las complementarias admitidas en la audiencia previa, y que han de proponerse en este acto ( Arts. 339.3 y 427.4 Lec ), deberán hacerse llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado al perito, el cual no tendrá otro límite temporal que el preciso para dar traslado del informe a las partes antes del juicio o de la vista, a fin de que éstas puedan, si lo consideran necesario, solicitar la concurrencia del perito a dichos actos a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones oportunas ( Art. 346 Lec ).

De acuerdo con la interpretación expuesta, una vez puesta de manifiesta su necesidad por el contenido del escrito de contestación a la demanda, la limitación a la presentación de un informe pericial elaborado a instancia de parte es el término preclusivo previsto en el Art. 338.2 Lec para su traslado a las partes contrarias que, a diferencia de aquella, ignoran su contenido.

En el presente caso, se dio traslado del informe pericial a la parte recurrente por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2.018, notificada a la parte recurrente el día 14 siguiente, celebrándose la Audiencia Previa el día 16 del mismo mes, pero el acto del juicio no tuvo lugar hasta el día 15 de junio de 2.018, esto es, cuatro meses después del traslado a la parte recurrente del referido informe, por lo que, teniendo en cuenta que el Art.

338.2 Lec , en cuanto al límite temporal de aportación de informes periciales elaborados a instancia de parte, se refiere sólo y expresamente a los actos de juicio o vista oral, es claro que, en el presente caso, se ha respetado escrupulosamente la legalidad procesal por cuanto la parte recurrente tuvo conocimiento de la pericia con un plazo notoriamente superior al mínimo legalmente establecido, lo que determina la desestimación del motivo.



TERCERO.- Comenzando por la declaración de nulidad del préstamo multidivisa, simplemente traer a colación la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 7 de noviembre de 2.017, reiterada en otras, según la cual 'La reciente sentencia núm. 323/15 de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo (cuya doctrina es reiterada por la reciente STS de 14 de marzo de 2.019 , en un procedimiento en el que la ahora recurrente también era parte) recuerda que 'lo que se ha venido a llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interank Offer Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercando de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro (...) Los riesgos en este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante el capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia anual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de ese tipo de préstamos'.

Lo anterior significa que en el presente caso una persona sin conocimientos en el mundo bursátil, solicita un préstamo de muy larga duración... lo que nunca puede hacer suponer al mismo que si trata de amortizar todo el resto del préstamo a la mitad del periodo de vigencia, habiendo pagado con regularidad las cuotas, vaya a deber un capital superior por ejemplo al inicial solo por el hecho de que tal capital va a depender del cambio de divisas tal y como se pacta. El prestatario lo único que deseaba cuando contrató dicho préstamo es pagar una cuota fija del capital por cada periodo señalado y amortizar en cierto plazo lo debido y si podía amortizaría el total en cualquier momento, y nunca se podría esperar por eso que si contrata la devolución a 30 años y quiere devolver el resto en el año 5º el capital a devolver va a ser el doble por ejemplo, y que las cuotas de capital a abonar parcialmente puedan incrementarse en una medida desproporcionada por depender del cambio de divisas del mercado, que nunca se puede exigir su conocimiento a un simple consumidor.

Otra cuestión sería que el capital se le hubiera prestado a un comprador y vendedor de acciones en Bolsa y con conocimientos en esta materia y ello a los fines de destinarlo precisamente a la compraventa bursátil.

La diferencia es clara entre uno y otro supuesto y por ello al tratarse de un consumidor las cláusulas han de declararse nulas en la medida señalada en la sentencia'.

Dando por reproducidos, mutatis mutandi, tales argumentos, sin que haya razón suficiente para apartarse de dicha doctrina, se desestima íntegramente el motivo y, con ello, íntegramente el recurso, sin que a ello sea óbice la alegación de caducidad, contenida en el escrito de recurso, habida cuenta de que tratándose el presente de un contrato de tracto sucesivo, el mismo no se ha consumado y, en consecuencia, ni siquiera ha comenzado a correr la caducidad invocada.



CUARTO.- En materia de costas procesales, dada la íntegra desestimación del recurso, al amparo de los Arts. 394 y 398 Lec , se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter S.A., contra la sentencia de 10 de septiembre de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila , en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 460/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.