Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1264/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1264/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 187/2016
Parte recurrente/Solicitante: Octavio
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: AXEL IBÁÑEZ FUHS
Parte recurrida: Pascual
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes
Abogado/a: Juan Carlos Gomez Leon
SENTENCIA Nº 159/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Barcelona, 5 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 187/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Octavio contra Sentencia - 26/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de Pascual .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Pascual debo condenar y condeno a D. Octavio al pago al actor de 23.239,58 euros y al pago de 24.650 euros más la cantidad que se siga devengando hasta el pago de la deuda a razón de 50 euros diarios.

No se imponen las costa a ninguna de las partes' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Octavio la sentencia de primera instancia que le condena al pago al demandante Sr. Pascual de la cantidad de 23.239#58 €,en concepto de saldo deudor, a 16 de noviembre de 2015, del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014, concertado entre ambas partes, más 24.650 €, más 50 €/día, en concepto de pena prevista en la cláusula 3ª del reconocimiento de deuda, alegando el demandado apelante, como cuestión procesal previa, la incongruencia de la sentencia de primera instancia, por extender la controversia a un hecho pacífico, como es que, previamente al reconocimiento de deuda objeto del pleito, hubo otros reconocimientos de deuda.

En relación la cuestión previa procesal planteada por el demandado apelante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ,y 28 de febrero de 2003 ; RJA 281/2000 ,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 ) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo incluso a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En el presente caso, los requisitos de la congruencia, y de la motivación de la sentencia aparecen suficientemente cumplidos en la de primera instancia, por cuanto se resuelve fundadamente sobre lo único que es objeto del pleito, que es la reclamación del saldo deudor del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014, concertado entre ambas partes, más las cantidades devengadas en concepto de pena prevista en la cláusula 3ª del mismo reconocimiento de deuda que es objeto del pleito, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Apela, en cuanto al fondo, el demandado la sentencia de primera instancia, alegando la novación contractual de las condiciones en las que supuestamente se procedió a prestar por parte del actor al demandado, por no ser cierto que lo único que se hace constar en el documento de reconocimiento de deuda es la deuda existente o su entidad cuantitativa; porque no es necesaria la remisión a un anterior contrato de préstamo escrito para que exista novación contractual; y porque no es un hecho controvertido la existencia de documentos anteriores cuyos efectos quedan revocados con la firma del reconocimiento de deuda objeto de autos.

Centrado así el motivo de la apelación en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 4432/2004 y 2739/2005 ), que aunque la regulación del llamado 'reconocimiento de deuda' no aparece expresamente contemplada en el Código Civil común, una jurisprudencia consolidada ha tenido buen cuidado de admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, entroncándolo con el 'contrato reproductivo' o con el de 'fijación jurídica', en el sentido de que el reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, sino que es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, de modo que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, atribuyéndose al reconocimiento de deuda, sin llegar a constituir un negocio jurídico abstracto, una abstracción procesal que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido.

Es decir que el reconocimiento de deuda produce, por un lado, el efecto material de quedar obligado su autor al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida; y, por otro lado, el efecto procesal de la dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente, ya que al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa del artículo 1277 del Código Civil , y no es preciso expresarla en el documento.

Por otro lado, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998 , y 3 de julio de 2006 ; RJA 708/1998 , y 3987/2006 ) que los reconocimientos de deuda que expresan la causa de la misma favorecen al acreedor reconocido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda, o hacen recaer sobre quien alega la inexistencia del contrato originario la carga de la prueba.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la existencia del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014, por la cantidad de 29.239#58 €, a pagar en 58 plazos de 500 €, más un pago final de 239#58 € (doc 1 de la demanda), manifestándose expresamente que el reconocimiento de deuda trae causa de los préstamos del demandante al demandado para el inicio de una actividad de bar-restaurante en el local de la C/Badosa nº 5-7, de Barcelona, de modo que el reconocimiento de deuda actúa como negocio de fijación jurídica de la relación contractual preexistente de préstamo, estando dispensado el demandante de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente, estando sometido el reconocimiento de deuda a sus propias condiciones pactadas, que pueden ser o no iguales a las de la relación preexistente, no siendo necesaria su prueba, operando, en su caso, la novación prevista en el artículo 1203.1º del Código Civil .

Por lo demás, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que el demandado únicamente ha hecho pago a cuenta de la cantidad de 6.000 €, quedando pendiente de pago, a 17 de febrero de 2016, la cantidad de 23.239#58 €, que es la cantidad reclamada en la demanda, presentada el 17 de febrero de 2016, en virtud del vencimiento anticipado previsto en la cláusula 3ª del reconocimiento de deuda, que permite al acreedor el vencimiento anticipado en caso de impago total o parcial de cualquiera de los pagos, habiendo impagado el demandado los plazos de noviembre de 2015 a febrero de 2016 en el momento de la resolución anticipada por el acreedor.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo principal de la apelación de la parte demandada en cuanto solicita la desestimación de la demanda.



TERCERO .- Apela, por último, el demandado apelante la sentencia de primera instancia alegando la nulidad de la cláusula 3ª del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014, en aplicación de la Ley contra la Usura, por ser calificable como una cláusula de intereses leoninos; o, subsidiariamente, como una cláusula penal que no puede ser reclamada acumuladamente con la reclamación principal.

Centrada así la cuestión discutida, en primer lugar, en la interpretación de la cláusula tercera del reconocimiento de deuda litigioso, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 18 de junio de 1992 , y 10 de mayo de 1994 ; RJA 5556/1964 , 5320/1992 , y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En este caso, en la cláusula 3ª del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014 (doc 1 de la demanda), se convino que 'Asimismo, en el supuesto de retraso en el pago, las partes acuerdan fijar como penalización la suma de 50 €/día', por lo que del tenor literal del conjunto orgánico del reconocimiento de deuda aparece claramente que lo pactado en la cláusula 3ª fue una cláusula penal moratoria, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación y que, en defecto de pacto en contrario, según lo previsto en el artículo 1108 del Código Civil , consiste en el pago de los intereses de demora convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

En el presente caso, la cláusula penal pactada es una cláusula penal, no acumulativa, sino sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el cumplimiento de la obligación, motivo por el cual en la sentencia de primera instancia no se condena al pago de los intereses de demora asimismo reclamados en la demanda, que se estima parcialmente, estando legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999 ) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, aunque también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal, lo cual no costa pactado en el presente caso.

Además, en este caso, la cláusula penal pactada es una cláusula penal moratoria, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 , 19 de febrero , 1 de junio , y 29 de diciembre de 2009 , 1 de octubre de 2010 , 12 julio de 2011 , 17 de abril de 2015 , y 25 de enero de 2017 ; RJA 2168/2015 y 438/2017 ) en relación con las cláusulas penales denominadas 'moratorias', que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, de modo que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, por cuanto el artículo 1154 del Código Civil sólo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad, por lo que no se admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena, de modo que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 del Código Civil mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyendo la doctrina, en definitiva, que el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...), siendo la doctrina jurisprudencial constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

En este caso, habiéndose producido el incumplimiento de la obligación principal a cargo de la demandada de devolver la cantidad recibida, a partir del incumplimiento en el pago de los plazos vencidos a partir de noviembre de 2015, y posteriormente desde el vencimiento anticipado, a 17 de febrero de 2016, no cabría, según la doctrina expuesta, la moderación de la cláusula penal moratoria pactada con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil .

Aunque, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 13 de septiembre (RJA 4107/2016), tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: 'una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.' No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007,2164)), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC (LEG 1889, 27) ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (RJ 2016, 1153(Rec. 2303/2013 )].

No obstante, es claro que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero(RJ 2013, 928)(Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo expresa su disposición a admitir la reducción judicial, en su caso, conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a la actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

En cuanto a la perspectiva ex post, para justificar la aplicación del artículo 1154 del Código Civil , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda; sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 del Código Civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En estos casos, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

En este caso, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales, opone el demandado apelante la nulidad de la cláusula penal moratoria, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios consistente en el pago del interés de demora, con fundamento en la Ley Azcárate de 1908, siendo así que, aunque un importante sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de represión de la usura, otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En este sentido, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de nulidad invocado en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo máximo de alrededor del 20% anual, en los préstamos no hipotecarios, como es el caso del préstamo de autos. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19#50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

En este caso, en la cláusula 3ª del reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014 (doc 1 de la demanda), se convino una penalización de 50 €/día, por lo que, teniendo en cuenta que el principal adeudado es de 23.239#58 €, la pena moratoria pactada supone el pago de 18.250 € anuales (50 x 365), es decir que la pena moratoria pactada es equivalente a un pacto de interés de demora del 78#53% anual, que es 22 veces superior al intereses legal del dinero, fijado para el año 2015 en el 3#50% anual por la Disposición Adicional 32ª de la Ley de 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2015, por lo que la cláusula penal moratoria pactada es equivalente al pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero, que hace que la operación deba reputarse nula en aplicación del artículo 1 de la Ley de represión de la usura de 1908.

Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 3 de Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, declarada con arreglo a esta ley la nulidad del contrato, el prestatario está obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

En este caso, el reconocimiento de deuda, de 29 de octubre de 2014, se convino por la cantidad de 29.239#58 €, resultando de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el pago a cuenta por el demandado de la cantidad de 6.000 €, quedando pendiente de devolución por el prestatario demandado la cantidad de 23.239#58 € en concepto de capital del préstamo, por no haber constancia del pacto de intereses remuneratorios.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación, con estimación de la petición subsidiaria del suplico del recurso de apelación, y estimación de la petición subsidiaria del suplico de la demanda, condenando al demandado a devolver al demandante la cantidad de 23.239#58 €, absolviendo al demandado de los demás pedimentos de la pretensión principal de la demanda, procediendo, en definitiva, la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, y por consiguiente la estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO .- La cantidad adeudada, por importe de 23.239#58 € devengará el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda, con fecha 17 de febrero de 2016, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, de conformidad con la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999 , y 25 de febrero , y 3 de marzo de 2000 ; RJA 8210/1999 , y 1245 y 1360/2000 ) que, atenuando el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora', viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial en aquellos supuestos, como el presente, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, quedando fuera de esta doctrina únicamente aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, lo cual no concurre en este caso, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.



QUINTO .- En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991 , y 22 de marzo de 1997 ; RJA 5348/1991 , y 2191/1997 ), que la aplicación de la norma del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y en la actualidad del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es de orden público, y ha de hacerse con abstracción de si se solicita o no por la contraparte, por lo que la imposición de costas, por prescripción legal, no puede comportar concesión de lo no pedido, ya que lo dispone un precepto de 'ius cogens', de derecho necesario.

En relación con la imposición de costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por otro lado, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993 , 30 de mayo de 1994 , 15 de marzo de 1997 , y 27 de septiembre de 2005 ; RJA 9143/1993 , 3765/1994 , 1977/1997 , y 6860/2005 ) que tampoco se excluye el vencimiento del actor si lo que se estima es una petición alternativa o subsidiaria, por cuanto al oponerse totalmente la parte demandada a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

En consecuencia, en este caso, habiéndose estimado completamente la pretensión subsidiaria de la demanda, de condena del demandado al pago de la cantidad de 23.239#58 €, procede en definitiva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.



SEXTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación del demandado D. Octavio , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 26 de mayo de 2017 dictada en los autos nº 187/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por el demandante D. Pascual , condenando al demandado a entregar al demandante la cantidad de 23.239#58 €, más intereses legales desde el 17 de febrero de 2016, y hasta el completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.