Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 902/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 902/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 23/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 159
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ Granada a 7 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 902/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 23/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, seguidos
en virtud de demanda de Dª Loreto , representada por la procuradora Dª Rocío Sánchez Sánchez y defendida
por el letrado D. Fernando Rodríguez Tamayo; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el
procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Sánchez Sánchez, en nombre y representación de Doña Loreto , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, actualmente Bankia, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 4 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 4 de enero de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de enero de 2004, solicitando que se condene a la entidad demandada a eliminar la cláusula del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso de lo cobrado con sus intereses La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo es transparente.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando que la cláusula impugnada no cumple con los requisitos de transparencia real y debe ser declarada nula y abusiva y que la sentencia impugnada carece de motivación.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del segundo control de transparencia material fijado por la doctrina del Tribunal Supremo, no siendo cuestión controvertida en esta segunda instancia el carácter no negociado de la cláusula.

En el caso de autos no se discute la superación del control de incorporación, no obstante, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Es cierto que la parte demandada aporta oferta vinculante suscrita por los prestatarios, no obstante, en este documento la información sobre el mínimo aparece de forma marginal con una abreviatura, sin resaltar la incidencia que tendría en la operativa del contrato. Como recuerdan las recientes SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018 : ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo .' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017 , en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013 , cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información ' precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar '.

Además, en el caso de autos, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a la parte prestataria. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 ) Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por la Notario de Santa Fe D. ª María Victoria Santos Sánchez con nº de protocolo 124 el 16 de enero de 2004.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 , se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por Dª Loreto , contra la Sentencia de 28 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe en los autos 23/2017, revocando la misma y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por la Notario de Santa Fe Dª María Victoria Santos Sánchez con nº de protocolo 124 el 16 de enero de 2004, condenando a la entidad financiera demandada a restituir todas las cantidades cobradas indebidamente así como intereses legales desde la fecha de cada pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.