Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 28/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 28/2019 - AUTOS Nº 248/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 159/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 28/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 248/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Mónica, contra D. Genaro, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. García Lirola, en nombre y representación de Dña. Mónica contra D. Genaro, y en el que parte el Ministerio Fiscal, declaro no haber lugar a privar del ejercicio dela patria potestad del demandado respecto de su hija Piedad, acordando a su vez otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre Dña. Mónica, estableciendo durante seis meses, un día a la semana, visitas tuteladas en el punto de encuentro en día y hora que el centro establezca, en virtud de la disponibilidad horaria. todo ello sin hacer expresa condena en constas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, estando la parte demandada en situación procesal de rebeldía; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Segura Gonzálvez

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso en alzada, estima parcialmente la demanda promovida por la representación de doña Mónica y rechaza la modificación parcial de medidas interesada, ya que acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la señora Mónica, sin privar al señor Genaro de la misma, acordando un régimen de visitas semanales en el punto de encuentro.

Doña Mónica y Don Genaro fueron pareja de hecho, de dicha relación nació una hija, Piedad de cuatro años de edad. Por medio de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, en fecha 17 de Enero de 2017, en el ámbito del procedimiento nº645/2016 de medidas de hijos de pareja de hecho, se fijaron las medidas definitivas consistentes en la guarda y custodia para la madre, siendo la patria potestad compartida, régimen de estancia y visitas en favor del padre, pensión de alimentos a cargo del señor Genaro.

Doña doña Mónica en su demanda manifiesta que el señor Genaro no ha hecho frente a sus obligaciones de abonar pensión de alimentos, a excepción de un abono de 70 euros y, que salvo en casos puntuales no ha cumplido el régimen de vistas, siendo su relación con la menor prácticamente nula. El señor Genaro al no contestar a la demanda fue declarado en situación procesal de rebeldía aunque compareció al acto de la vista, manifestando su deseo de retomar la relación con su hija.

En la sentencia de instancia, la juzgadora, después de analizar la prueba, desestima parcialmente la demanda entendiendo que la privación de la patria potestad, así como la suspensión del régimen de visitas debe obedecer al interés de los menores y sólo ante la concurrencia de graves supuestos que así lo aconsejen, entendiendo que las circunstancias alegadas no son sustanciales como para estimar la modificación de medidas en los términos interesada.

SEGUNDO.-Se denuncia en el recurso en primer lugar infracción del artículo 170 Cc y del artículo 91 del mismo cuerpo legal. Pide que se estime el recurso y que se acojan las pretensiones de la actora en la instancia. El señor Genaro nada manifestó.

Conforme a los arts. 90, 91 y 100 del Código Civil y el art. 775 de la LEC las medidas que el Juez adopte en los procesos de nulidad, separación y divorcio, en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. De ello se deduce un principio de estabilidad en tanto no se acredite la variación de las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción, y que determinen la necesidad de su modificación para adaptarlas a la realidad.

Como señala la jurisprudencia 'los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges, en éste caso progenitores, o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación' ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, AP La Coruña de 15 diciembre de 2005).

TERCERO.- Dicho lo anterior, hemos de señalar que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución.

De conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código Civil la privación de la patria potestad tiene un carácter excepcional y debe ser aplicado a casos de extremos. Velando siempre por el supremo interés del menor, por lo que no basta con un incumplimiento de los deberes paternofiliares, si no que es necesario que en atención a las circunstancias sea lo más adecuado para el interés del menor.

Para poder privar a uno de los progenitores de la patria potestad, se exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, o material, sí, como es el caso, se pretende la adopción de medidas relativas a la patria potestad y el régimen de visitas, pues aunque tales circunstancias no dependieran de la voluntad de dichos progenitores y, en concreto, del apelado, y concurrieran razones objetivas que permitieron concluir que el interés y el beneficio del menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , y los artículos 1 y 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, sólo si se prueba que el mantenimiento de la patria potestad y del régimen de visitas es perjudicial para los menores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

El Tribunal Supremo en diferentes sentencias manifiesta que la patria potestad se fija en beneficio de los menoresy requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, para poder privar a un progenitor de la misma, es necesario que el incumplimiento de los deberes sea constante, grave y peligroso para el hijo.

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art. 154 Cc . Por lo tanto sólo se puede privar de la patria potestad por razones fundadas y objetivas y que además sean graves, como puede ser paradero desconocido de uno de los progenitores, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores. En el caso que nos ocupa el señor Genaro no se encuentra en paradero desconocido, prueba de ello es que se personó en el procedimiento pese a no haber contestado, si bien reconoció no haber cumplido los deberes inherentes a la patria potestad manifestó su deseo de reanudar la relación con su hija, por todo ello la pretensión de la recurrente debe ser rechazada, confirmando la resolución de la instancia al atribuir un uso exclusivo de la patria potestad a la señora Mónica.

CUARTO.-En orden a la petición de que sea suspendido el régimen de visitas hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la unión de hecho, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

QUINTO.-Si bien es posible que el padre se haya alejado de la menor, ello no justifica la supresión del régimen de vistas y de la patria potestad, de modo que lo que ha de intentarse es recuperar la relación paterno filial, antes de poner fin a la misma. Por lo que la sentencia de la instancia debe ser confirmada en su integridad.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398 de la LEC (LA LEY 58/2000).

SÉPTIMO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Gabriel García Lirola en la representación de doña Mónica contra la sentencia de 16 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 3 de Granada en autos de proceso de modificación de medidas número 248/2018 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada. Fijamos el siguiente régimen de visitas el que se irá normalizando en atención a lo que a continuación se dirá: Se establece un período inicial de tres meses durante los cuales las visitas tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar, de forma tutelada, a presencia de los profesionales de dicho Centro y con una duración de dos horas semanales en la forma que se determine en función de la disponibilidad horaria de dicho Organismo.

Transcurrido dicho plazo, y si por los profesionales de dicho Centro se emite previo informe favorable en tal sentido, -pues en caso contrario seguirá rigiendo el régimen señalado en el apartado anterior-, comenzará a regir, durante tres meses más, un régimen de visitas consistente en sábados alternos, durante los cuales el Sr. Genaro tendrá derecho a recoger a su hija a las 14 horas en el Punto de Encuentro y reintegrarlos a las 20 horas.

Transcurrido dicho período, y siempre también que se emita informe previo favorable en tal sentido por los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, -pues en caso contrario seguirá rigiendo el régimen señalado en el apartado anterior-, el régimen de visitas consistirá en mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa en la forma que a continuación se dirá y en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, régimen que regirá incluso dentro del período escolar. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde la menor cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se establecerán dos períodos, del 15 de junio a las 10 horas al 31 de julio a las 20 horas, y desde ese momento hasta el 15 de septiembre a las 10 horas, debiendo elegir el período que desean estar con su hija la madre en los años pares y el padre en los impares y debiendo comunicar su elección con un mes de antelación.

Respecto de las vacaciones de Navidad, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos del 22 de diciembre a las 10 horas al 30 de diciembre a las 20 horas y desde ese momento al 7 de enero a las 10 horas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos del Domingo de Ramos a las 10 horas al Miércoles Santo a las 20 horas y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 159/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA