Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 324/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178019052

Recurso de apelación 324/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 525/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech

Abogado/a: Luis Briones Bori

Parte recurrida: Virgilio

Procurador/a: Monica Arenas Mor

Abogado/a: JAUME PUJADES NOVELLAS

SENTENCIA Nº 159/2019

Presidente:

ALBERT MONTELL GARCIA

Magistrados:

Maria Carmen Bernat Alvarez

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 525/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Sentencia de fecha 26/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Virgilio .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Por todo lo expuesto

,

ESTIMOla demanda interpuesta por Virgilio representada por el/la procurador/a Sr/a. Arenas y asistido por el/la letrado Sr/a. Pujades contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el/la procurador/a Sr/a. Puigdemasa y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Tejera y por ello,

DECLARO LA NULIDADde la denominada 'cláusula suelo' o de límite a la variación del tipo de interés, ubicada en el epígrafe 4 de la cláusula tercera bis.

CONDENOa BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a pagar a Virgilio la cantidad indebidamente cobrada por la aplicación de la cláusula suelo más el interés legal desde la fecha de los pagos efectuados.

CONDENOa BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. pagar las costas procesales causadas. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por el Sr. Virgilio y declara nula por no transparente la cláusula tercera bis, epígrafe 4 contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de septiembre de 2004 vigente entre las partes, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, que no podrá ser inferior al 2,25% ni superior al 9,75 % nominal anual, condenando a la devolución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula, más el interés legal desde la fecha de los pagos efectuados y el pago de las costas causadas.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, alegando error en la valoración de la prueba, de la que se desprende el conocimiento del actor sobre la inclusión y las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo. Refiere que el actor contrató el préstamo hipotecario a través de oficina directa.com, en el que la entidad sigue un riguroso procedimiento antes de proceder a la suscripción de los contratos pues los contactos con los clientes se realiza a través de Internet (correos electrónicos) y teléfono, habiéndose aportado a los autos la solicitud del préstamo suscrita por el mismo y los audios de las conversaciones habidas entre el actor y las gestoras de la entidad bancaria, de los que se desprende que se informó y explicó al actor, por medio de la documentación remitida por correo electrónico (aprobaciones provisionales, folleto legal informativo, simulaciones de los cuadros de amortización del préstamo) y por medio de las conversaciones mantenidas, de todo el clausulado de la escritura de préstamo hipotecario que suscribió, incluida la cláusula suelo, cláusula que se ha incorporado al contrato respetando la normativa y la jurisprudencia exigible. Con carácter subsidiario recurre la imposición de costas en la instancia al considerar que concurren dudas razonables de hecho y de derecho dados los criterios dispares sobre la admisibilidad de las cláusulas sobre los límites a la variabilidad del tipo de interés, existiendo sentencias del Tribunal Supremo que declaran válidas este tipo de cláusulas.

El actor solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria dado que no existe prueba documental alguna de que se proporcionase información precontractual al actor acerca de los efectos de la cláusula suelo y su importancia y trascendencia económica para el contrato, siendo que la entidad bancaria en el recurso hace de modo continuado supuesto de la cuestión, dando por acreditados extremos que en modo alguno han sido probados, sino meramente alegados por la recurrente (formularios, mails...), sin aportar la documental acreditativa de cuanto expone.

SEGUNDO.-Elcontrol de transparencia en la cláusula suelo.

1. Tomando como punto de partida las recientes STS de 29 de enero de 2018 ( reiterada en la de 23 de marzo ) y 5 de abril de 2018 , podemos sistematizar la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:

1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

(...)Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS 5 de abril 2018 )

4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente

'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante.

(...)Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula 'TERCERA bis' le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.'

Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ).

Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, '... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario' ( STS 29 de enero de 2018 )

5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo )

6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994), después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011, no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( STS 9 de mayo de 2013 y STS de 23 de diciembre de 2015 )

En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que ' (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico que en la escritura se utiliza con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas, ( STS 1 de febrero de 2018 )

7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018 )

Destacar igualmente la recientísima STS de 4 de marzo de 2019, nº 128/2019 , en la que se plantea la aplicación del control de transparencia con relación a un préstamo hipotecario con la denominada cláusula suelo, en particular respecto la información precontractual facilitada a los clientes mediante correos electrónicos, disponiendo:'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar.

Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas.

TERCERO.-La apelante cuestiona lanulidad de la cláusula suelo, invocandoerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador, de la que se desprende el conocimiento del actor sobre la inclusión y las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo. Refiere que contrató el préstamo hipotecario a través de oficina directa.com, en el que la entidad sigue un riguroso procedimiento antes de proceder a la suscripción de los contratos pues los contactos con los clientes se realiza a través de Internet (correos electrónicos) y teléfono, habiéndose aportado a los autos la solicitud del préstamo suscrita por el mismo y los audios de las conversaciones habidas entre el actor y las gestoras de la entidad bancaria, de los que se desprende que se informó y explicó al actor, por medio de la documentación remitida por correo electrónico (aprobaciones provisionales, folleto legal informativo, simulaciones de los cuadros de amortización del préstamo) y por medio de las conversaciones mantenidas, de todo el clausulado de la escritura de préstamo hipotecario que suscribió, incluida la cláusula suelo, cláusula que se ha incorporado al contrato respetando la normativa y la jurisprudencia exigible

Con arreglo a las anteriores consideraciones debemos analizar la actividad probatoria y ya podemos adelantar que no apreciamos error en la valoración de la misma realizada en la sentencia, pues de la practicada no podemos colegir que el actor pudiera en el momento relevante aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula litigiosa.

De la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, dado que aun estando inserta en la escritura pública, no consta que el actor tuviera conocimiento de la totalidad de las condiciones del préstamo que suscribía, habiendo ausencia de prueba sobre el cumplimiento de este deber informativo del banco, pues la entidad no aporta toda la documental a que hace referencia en su escrito de recurso, por lo que no consta la existencia de oferta vinculante, simulación de diversos escenarios de evolución del euríbor ni los correos supuestamente enviados por las gestoras comerciales con las condiciones, ni propuso la testifical de las gestoras o empleados del banco en juicio, negando rotundamente el prestatario Sr. Virgilio que se le informase y explicase la existencia de una cláusula suelo, manifestando que dicha cláusula no aparecía en la información que se le envió y en cuanto a las comunicaciones telefónicas, refirió que solamente en una de ellas le dijeron que había un suelo y un techo y eso fue todo, sin que entendiera que ello suponía la existencia de un tipo mínimo, no siendo consciente que el interés era sólo variable al alza.

La cláusula suelo si bien está inserta dentro del apartado de intereses remuneratorios (tercera) y la lectura del párrafo aislado es comprensible, el hecho de fijarse esta limitación enmascarada dentro de la redacción de la cláusula, en tanto como apartado 1 se destaca en mayúscula y negrita que el tipo de interés es variable, a continuación se fija el diferencial, 0,90%, que puede reducirse en 0,35 puntos en función de la contratación de diversos productos, después se establece que el interés de referencia es el euríbor, y se define, y el tipo de interés sustitutivo y es después como apdo. 4 Límites a la variabilidad del tipo de interés aplicable, donde se introduce la cláusula suelo-techo antedicha (2,25% y 9,75%), lo que no cabe duda induce a confusión, pues la apariencia es que se pactó un interés variable tras los primeros seis meses.

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 : Oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo sin resaltar, lo que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario, sin estar situada ni redactada con la importancia que tiene en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, sino introducida de forma secundaria, no pudiendo derivarse hacia el Notario un deber de información que sólo correspondía cumplir al Banco, y que aquél no está obligado a suplir. La contemplación de un suelo y un techo, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le pueda hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a su favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 'se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de la cláusula suelo y de la cláusula techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'

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Pero es que además la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente al prestatario que le permitiera conocer la existencia de la cláusula y su incidencia al momento de ir a contratar.

En primer lugar no aporta a la entidad bancaria toda la prueba documental a que hace referencia en su escrito de recurso. Al efecto, no aporta copia de la página web de oficina directa.com para constatar cuáles son las condiciones que está ofreciendo la entidad en cada momento sobre los préstamos hipotecarios, ni tampoco aporta los correos electrónicos que las gestoras remitieron al actor, ni menos aún la documental que afirma se adjuntó a los mismos, como son las aprobaciones provisionales, el folleto legal informativo, las simulaciones de los cuadros de amortización del préstamo, la oferta vinculante y la minuta de la escritura.

De la documental que la entidad bancaria aporta junto al escrito de demanda no se desprende que estemos ante un cliente altamente cualificado. Del resumen de operaciones de préstamo hipotecario firmadas por el cliente en oficina directa.com se desprende simplemente la existencia de un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual en Madrid suscrito el 30 de abril de 2001 y el préstamo hipotecario para adquisición de segunda vivienda, que es objeto del presente procedimiento, suscrito el 3 de septiembre de 2004, momento en el que también se firmó una novación de la hipoteca suscrita en el 2001 para la adquisición de esta segunda residencia, hipoteca que está cancelada actualmente .

Se aporta también bajo Doc.5 la solicitud de préstamo hipotecario que rellenó el actor con sus datos y que nada aporta en cuanto a la información proporcionada por la entidad bancaria.

Los audios que se aportan bajo Doc. 6 a 10, donde se recogen las conversaciones telefónicas que mantuvo con las dos gestoras de la entidad que intervinieron en la operación, no son determinantes ni evidencian que el cliente tuviera plena conciencia de la trascendencia de la cláusula. De un examen detenido de los mismos, constatamos que sólo en uno de ellos se mencionó de pasada la existencia de una cláusula suelo y techo, sin que se explicase en ningún momento la misma ni sus consecuencias, citando su existencia junto con otras cláusulas del contrato.

En concreto en la conversación mantenida el 19 de agosto de 2004, la gestora en el momento en que está repasando las cláusulas del contrato objeto de autos, tras referirse al capital, al plazo, al interés, al Euríbor y el diferencial y a las comisiones, le indica simplemente 'llevas un suelo del 2,25 y un techo del 9,75 en el préstamo', a lo que el prestatario contesta 'eso es', sin más. Posteriormente sigue informando la gestora sobre la documentación que deben proporcionar los vendedores de la vivienda, sobre los gastos de la escritura y al referirse a la escritura de novación, tras incidir sobre la ampliación del capital y el vencimiento, le dice simplemente 'te vamos a incluir una cláusula suelo y techo, como se te incluye en la nueva hipoteca, nada más, comisión, no'.

Con el simple repaso o la lectura de las cláusulas se satisface el requisito de incorporación al contrato de esa condición general, pero es insuficiente para atender el control de transparencia en los parámetros antes expuestos, dado que en los términos de esa lectura no se puede inferir que el prestatario llegase a alcanzar a comprender la carga e importancia económica en el desarrollo del contrato. Para superar este control no es suficiente que la gestora mencione sin más la existencia de la cláusula, debiéndose acreditar que se le explicó el funcionamiento y el significado económico y ello no ha quedado acreditado en ningún momento, ni se desprende de la documental obrante en autos ni tampoco de los audios aportados por la entidad bancaria.

Tampoco puede ser concluyente el hecho de que la gestora manifestase en los audios que le remitía el cuadro de amortización y simulaciones de las cuotas, que no han sido aportadas a las actuaciones. No hay prueba alguna de que hubieran simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubiera permitido ilustrar al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (2,25%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia, por lo que el cliente no tuvo conocimiento del alcance económico de la cláusula suelo.

Igualmente la intervención notarial, por sí sola, no puede significar en todo caso la comprensibilidad de las consecuencias económicas de la cláusula según se desprende de las últimas reformas legales (Ley 1/2013), en las que el propio legislador parece inclusive ir más allá al exigir en este tipo de cláusulas insertadas en préstamos hipotecarios con personas físicas, la expresión manuscrita del prestatario en la que manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Añadir que no se propuso la testifical de las gestoras que intervinieron en la operación, negando rotundamente el prestatario que en la información que le remitieron apareciera la cláusula suelo. En el interrogatorio practicado en el acto de juicio refirió que no recordaba que la cláusula suelo apareciese en la web a la que accedió para pedir el préstamo y que sólo en una de las llamadas que mantuvo con las gestoras le dijeron que había un techo y un suelo y eso fue todo, precisando que lo entendió como algo que no era negativo para él, no comprendiendo que era un tipo mínimo y no siendo consciente que era un tipo variable sólo al alza, siendo que lo que entendió era que el tipo era variable. Indicó que hablaron de las bonificaciones del diferencial, no siendo consciente que no se aplicarían por el tipo mínimo fijo, añadiendo que se esforzó en cumplir los requisitos para bajar el tipo. Puso de manifiesto también que solicitó que le quitaran la comisión, que suponía unos 400 euros, porque la estimaba perjudicial, siendo que de haber comprendido que la cláusula suelo le era perjudicial, hubiese interesado también que se la quitaran y de no ser así no hubiese firmado el contrato.

Como se ha destacado la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual debe darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.

En el caso de autos, del examen de los audios aportados, que recogen las conversaciones telefónicas habidas entre las gestoras de la entidad bancaria y el actor, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, haciéndose una mera referencia a la existencia de dicha cláusula junto a la mención de un extenso cúmulo de datos de las condiciones del contrato, que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que el cliente no podía beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipo de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

En tal sentido se ha pronunciado el TS en la reciente sentencia antes citada, de 4 de marzo de 2019 , que contempla también un supuesto de contratación con Banco Pastor, SA, analizando la información precontractual facilitada a los clientes mediante correos electrónicos. En concreto, tras citar la jurisprudencia del Tribunal y del TJUE sobre el control de transparencia, que ya sido transcrita anteriormente, establece: ''4.Para la sentencia recurrida la información precontractual facilitada a los clientes, a través de los citados correos electrónicos, es suficiente para considerar que los prestatarios fueron suficientemente informados sobre la cláusula suelo.

Esta sala no comparte esta conclusión. Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.

En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza.

5.Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia del juzgado de lo mercantil, que es plenamente conforme con la jurisprudencia de esta sala'.

Diferente es el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 , referido también a la contratación de un préstamo hipotecario concertado con Banco Pastor, SA, a través de la página web de publicidad, en el que la entidad bancaria aportó a los autos la publicidad por la que el banco anunciaba sus préstamos en Internet, donde constaba el tipo mínimo del 2,25%; la aprobación provisional de la operación solicitada que la entidad bancaria hizo llegar a los clientes, en donde de forma sintética y destacada se contemplaba la cláusula suelo; información de la citada cláusula que también fue reiterada en la oferta vinculante y en la minuta de la escritura que fue entregada a los clientes antes de su firma, concluyendo el Tribunal que la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia pues expresamente valora que esa exigencia de información para la compresibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase precontractual del préstamo hipotecario, de modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria.

Toda esta documentación, pese a la mención de la entidad bancaria en su escrito de recurso, no ha sido aportada en el caso de autos.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 2,25 % y un máximo del 9,75 % no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que el prestatario tendrá que pagar si suben los intereses hasta dicho máximo, siendo improbable que suban por encima del mismo, y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 2,25 %, no habiéndose respetado la normativa y jurisprudencia sobre la materia, lo que conlleva la declaración de nulidad de la referida cláusula.

CUARTO.-La entidad bancaria recurre también laimposición de costas en la instanciaal considerar que concurren dudas razonables de hecho y de derecho dados los criterios dispares sobre la admisibilidad de las cláusulas sobre los límites a la variabilidad del tipo de interés, existiendo sentencias del Tribunal Supremo que declaran válidas este tipo de cláusulas

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Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC .

No cabe considerar como tal duda toda aquella que se suscita por la discrepancia existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir bien por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de un precepto en relación con la cuestión debatida en el proceso o bien por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la Litis.

En el supuesto de autos en ningún caso cabe apreciar la existencia de dudas ni de hecho ni de derecho, no existiendo jurisprudencia contradictoria sobre la materia, siendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo clara, dependiendo la nulidad o no de la cláusula suelo de las concretas circunstancias de cada supuesto y de la concreta información dada al cliente. Estamos ante un mero problema de prueba, por lo que no existe razón alguna para no aplicar el criterio del vencimiento, desestimando también en este punto el recurso interpuesto.

Sobre dicho extremo se ha pronunciado ya este Tribunal en numerosas ocasiones y al efecto es muy ilustrativa la S. 4/5/2005, que por lo que aquí interesa, dispone: 'CINQUE.- Per últim i pel que fa a la impugnació de la sentència feta per la part apel lada i relativa a les costes de la primera instància, es clar que procedeix efectivament la seva imposició a la part actora, sense que pugui apreciar-se lŽexistència de dubtes de fet o de dret. Efectivament aquesta Sala sŽha pronunciat ja en nombrosísimes ocasions envers al que ha dŽentendres per dubtes de dret o de fet a efectes de la imposició de les costes. Així recordarem aquí que lŽesmentat precepte estableix, en matèria de costes, el criteri del venciment, que es basa en el fet objectiu de la pèrdua del procés i en que el correcte ús del mateix no pot produir la conseqüència de causar un dany o un perjudici per a qui lŽha usat legítimament, tota vegada que la necessitat dŽemprar el procés per a obtenir la tutela dŽun dret o interès no pot comportar una disminució dŽaquest dret com succeiria si qui ha obtingut un pronunciament totalment favorable hagués de suportar les despeses que necessàriament origina el procés. Així, lŽart. 394 imposa la condemna en costes del litigant vençut de forma imperativa per al Tribunal i només, excepcionalment, pot ser inaplicat aquest principi general quan concorrin dubtes de fet o de dret. Aixi diu lŽindicat precepte que '1. En els processos declaratius, les costes de la primera instància sŽhan dŽimposar a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presentava seriosos dubtes de fet o de dret. Per apreciar, a lŽefecte de condemna a costes, que el cas és jurídicament dubtós sŽha de tenir en compte la jurisprudència dictada en casos similars.' Aquestes excepcions, en la mesura que són això, excepcions i, a més, dŽuna norma imperativa que ha de ser aplicada pels Tribunals sense que hagin de realitzar majors fonamentacions, és dŽinterpretació i aplicació restrictiva. Des dŽaquesta òptica, els dubtes de fet (o de dret o jurídics que pugui plantejar un cas, tenint en compte la jurisprudència recaiguda en casos semblants), ha de suposar que la solució tècnica-jurídica del litigi, que pot ser motivada tan per la difícil apreciació dŽuns fets com per una qüestió de dret material o de dret processal, sigui complexa, fosca, de forma que les parts no hagin tingut altre remei que acudir als Tribunals, és a dir, que sŽhi hagin vist abocats per la dificultat que presentava i que impossibilitava una solució extraprocessal. Així, i com dèiem, aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en nombrosísimes ocasions envers a molts i diferents supòsits en què sŽha al legat dubtes de dret o de fet. A títol indicatiu esmentarem, i pel que fa a dubtes de fet, que els vàrem apreciar a la sentencia de 30 de juny de 2.004 atesa la dificultat de la prova irrefutable de pactes verbals entre membres dŽuna mateixa família; o en la de 4 de juny de 2.004 on vàrem entendre concorria una gran complexitat per apreciar els fets correctament; però també ho hem denegat en moltes altres com la de 16 de juny de 2.003 en que sŽal legava la dificultat dŽesbrinar si els danys eren de canonada comunitària o privativa del codemandat, resultant en aquell cas que la pròpia pericial acompanyada per la part ja desfeia aquests dubtes; o en la de 22 de setembre de 2.003 en que malgrat certa opacitat o dificultat per esbrinar qui era el deutor en un arrendament dŽobra, no justificava un seriós dubte de fet. Per la seva part i pel que fa a dubtes de dret (son els que justifiquen la no imposició de costes segons el jutge a quo), cal esmentar les Sentencies dŽaquesta Sala de 22 de setembre de 2.004 on vàrem justificar la no imposició de les costes en un canvi de criteri del TSJC en lŽinterval de procediment i envers la interpretació de la inaplicació del article 541 del CC al dret català, o la de 3 de febrer de 2.004 en que ho vàrem justificar per un canvi de criteri de la propia Sala. Ara be, res dŽaixò succeeix en el cas present, es mes ni el jutge posa de manifest ni la part apel lada assenyala lŽexistència de jurisprudencia contradictòria, i per contra es fa referència a lŽexistència de versions contradictòries. Ara be tals versions contradictòries, que es diuen no mancades de raó 'ab initio', no son justificació de cap tipus per no aplicar el criteri del venciment, que repetim només es pot evitar raonant lŽexistència de dubtes de dret (perfectament definits legalment) o de fet que no concorren en el

suposit dŽautos'.

En el mismo sentido, Sentencias 1/3/2010 , 27/9/2013 y 18/12/2013 .

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( Art. 398 y 394 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida en los autos de Procedimiento Ordinario 525/2017,CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Destínese el depósito consignado por la parte apelante a los fines legalmente previstos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los Magistrados :