Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1089/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0003961
Recurso de Apelación 1089/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
600/2016
APELANTE: Dña. Angelina
PROCURADOR Dña. PAZ SANTAMARIA ZAPATA
APELADO: D. Leovigildo
PROCURADOR Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 159
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de Medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso con el nº 600/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 nº de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Angelina , representada por la Procuradora Dª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA.
Y de otra, como apelada, D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª ANA DE LA CORTE
MACÍAS.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 7 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS INTERPUESTA POR D. Leovigildo , FRENTE A Dña. Angelina , PROCEDE MODIFICAR LAS MEDIDAS APROBADAS POR SENTENCIA DE DIVORCIO DE 18 DE MAYO DE 2012 EN AUTOS DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 83/2012, en los siguientes términos: 1.- Se modifica el régimen de visitas a favor del padre, quedando el mismo como se especifica a continuación: un fin de semana al mes (en defecto de acuerdo, el primero de cada mes), el padre se desplazará a Londres para estar con su hija, de viernes a domingo; asimismo, un fin de semana cada tres meses, coincidiendo con el half term de la menor, esta se desplazará a Madrid para estar con su padre de viernes a domingo, pudiendo la madre venir con la menor, pero debiendo entregarla al padre de viernes a domingo; las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre en los impares; las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre en los impares; las vacaciones de semana santa las pasará la menor con un progenitor cada año, correspondiendo en caso de desacuerdo al padre en los años pares y a la madre en los impares; en los periodos de vacaciones de Navidad, semana santa, o verano que corresponda al padre, la menor se desplazará a Madrid.

Los viajes de la menor en avión podrán realizarse acompañada esta de su padre, de su madre, su hermana u otro familiar, o a través del servicio de acompañamiento de menores en vuelos.

2.- Se rebaja la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, a la madre, a 350 euros mensuales.

3.- Se elimina el pronunciamiento relativo a la atribución de uso exclusivo a la madre y a la hija.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en sentencia que no queden modificadas por la presente resolución.

No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO .- Que en fecha 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PROCEDE: - Completar el fallo de la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada en los presentes autos, incluyendo en el mismo lo dispuesto en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, a saber, que los gastos por vuelos Londres-Madrid, y Madrid-Londres realizados POR LA MENOR para el cumplimiento del régimen de visitas se sufragarán por ambos progenitores por mitad.

- Aclarar la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada en los presentes autos, en el sentido de que el pronunciamiento anterior comprende solo los gastos por vuelos realizados por la menor, no así los gastos por vuelos realizados por el padre para ver a la menor en Londres o por estancia del mismo allí, que deberán ser sufragados por él.'

CUARTO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Angelina , al que se opuso el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 19 de julio de 2018, se señaló el día 6 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Angelina , se formula recurso de apelación, frente a la sentencia de 7 de julio de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 600/16, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leovigildo , acordó entre otras modificaciones, dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar, a la madre y a la hija. Recurso, en el que Dª Angelina se muestra disconforme con dicho pronunciamiento, al entender que se debe mantener a favor de la menor y de la madre, mientras esta mantiene su guarda y custodia, el uso de la vivienda familiar, y en tanto en cuanto no se ponga fin a la copropiedad de dicho inmueble. Pues la posibilidad de fijar su residencia en el extranjero, ya fue una circunstancia valorada cuando se fijaron las medidas que ahora pretende modificar D. Leovigildo , por lo que no ha habido ningún cambio de circunstancias sustancial en relación a esta medida relativa al uso de la vivienda familiar. Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada. Por la representación procesal de D. Leovigildo , no se formula alegación alguna.



SEGUNDO.- En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, en estos procesos de familia, habiendo hijos menores de edad, el TS ha venido estableciendo, entre otras en la sentencia de 16/6/14, como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez , salvo lo establecido en el art. 96 C.C.'. Pese a ello, el propio TS, ha ido fijando diversas excepciones a dicha regla, cuando la vivienda familiar, deja de tener dicha finalidad, o cuando el menor tiene satisfecho su derecho de habitación por otras vías. Así por ejemplo STS 10/10/11, 27/2/12, 5/11/12, 15/3/13, 19/11/13.y 15/7/15.

En el presente caso, se ha acreditado que la madre y la hija se han trasladado a residir a Inglaterra, donde la menor tiene cubierto y garantizado su derecho de habitación, y por tanto ya no usan como vivienda familiar el inmueble sito en DIRECCION000 , Pº DIRECCION001 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM001 exterior, que parece ser incluso tiene arrendada a una tercera persona, mientras ella está en Inglaterra; cuando en su día se le atribuyó el uso al amparo del art. 96 del C.C. pero no el derecho a poderla alquilar de forma unilateral y hacer suyas, exclusivamente, las rentas que obtiene por dicho alquiler. Por su parte el padre también tiene cubierto su derecho de habitación, en casa de su madre, y además dispone de una vivienda, de su propiedad, sita en Toledo. Es decir, el citado inmueble, ha dejado de ser la vivienda familiar, pasando a convertirse más bien en una segunda vivienda, una vivienda de vacaciones o como una fuente de ingresos y/o inversión, a través de su alquiler. Y por tanto no puede ser regulada dentro de las medidas a adoptar en un proceso de familia.

Por todo ello, este tribunal entiende que en el presente caso, ya no concurre la necesidad de aplicar, en interés del menor, el art. 96.1 del C.C. y por tanto debemos ratificar la sentencia de primera instancia y desestimar el recurso de apelación formulado. Sin perjuicio del derecho de las partes, si no se ponen de acuerdo, a solicitar vía judicial la fijación de las pertinentes reglas de administración y disposición de ese bien común, a través del proceso de división de cosa común, al ser ambos copropietarios de dicho inmueble, tras la liquidación de su sociedad de gananciales, arts. 397 y ss. del C.C.; y como tales con derecho a usar dicho inmueble, pero no en exclusividad.

Sin que se puede decir que exista incongruencia extra petita, pues al haber una hija menor de edad, la medida relativa al uso de la vivienda, es una medida de ius cogens, respecto de la cual el juez o tribunal, incluso puede actuar de oficio; siempre y cuando dicho inmueble siga cumpliendo la función y destino de vivienda familiar.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación planteado, la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Angelina , frente a la sentencia de 7 de julio de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 600/2016, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a