Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 792/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00159/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000792 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000585 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Jose Augusto , Zaida
Procurador: CELSA MUÑOZ LEIRA, CELSA MUÑOZ LEIRA
Abogado: JORGE GONZALEZ PEREZ, JORGE GONZALEZ PEREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 159/19
En PONTEVEDRA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000585/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000792/2018,
en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Jose Augusto , Zaida , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. CELSA MUÑOZ LEIRA, asistidos por el Abogado D. JORGE GONZALEZ PEREZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 18 de septiembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Celsa Múñoz Leira, actuando en nombre y representación de doña Zaida y a don Jose Augusto , frente a ABANCA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la letra e) de la Estipulación Tercera Bis ('Tipo de interés aplicable') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 21 de julio de 2010, autorizada por el notario don César Cunqueiro González Seco, identificada con el número 3005 de su protocolo, suscrita entre 'Caja de Ahorros Vigo, Ourense y Pontevedra' (hoy ABANCA) y doña Zaida y a don Jose Augusto .

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la letra e) de la Estipulación Tercera Bis ('Tipo de interés aplicable') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 3 de octubre de 2010, autorizada por el notario don César Cunqueiro González Seco, identificada con el número 4331 de su protocolo, suscrita entre 'Caja de Ahorros Vigo, Ourense y Pontevedra' (hoy ABANCA) y doña Zaida y a don Jose Augusto .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusula y devolver a los demandantes las cantidades de 3.188,75 € y 33 -DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la cláusula sexta, de intereses moratorios, contenida en los citados contratos de préstamo. Y, como consecuencia de esta declaración CONDENO a la demandada a eliminada, si bien el principal seguirá devengando el interés remuneratorio. 1.869,67 €, más los intereses legales desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde esta y hasta el completo pago el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC .

-DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la cláusula sexta, de intereses moratorios, contenida en los citados contratos de préstamo. Y, como consecuencia de esta declaración CONDENO a la demandada a eliminada, si bien el principal seguirá devengando el interés remuneratorio.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, en lo que se refiere a las cláusulas de intereses de demora contenidas en ambos contratos de préstamo.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda, en lo que ahora interesa, se ejercita acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, la denominada cláusula suelo , inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia estima la demanda considerando que la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada. Argumenta en su recurso que existió una negociación individual del préstamo, y supera el doble control de transparencia, pues se le informó de todas las consecuencias económicas del contrato, según la prueba testifical practicada, y los propios demandantes eran conscientes de la existencia y relevancia de esta cláusula.



SEGUNDO . Negociación individual.

De las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado la llamada cláusula suelo, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación solo se explica desde la posición de defensa, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada 'cláusula suelo' de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual.

En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte de los demandantes. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época.

Ni la documental aportada ni la declaración del testigo acreditan la existencia de una negociación de la cláusula en cuestión. En modo alguno están las partes en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación. El dato de establecer uno u otro porcentaje en función de circunstancias concretas del cliente no hace desaparecer el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuestionada, pues ciertamente sigue dependiendo de la exclusiva voluntad de la entidad financiera.

Como señala la STS de 15 de abril de 2015, nº222/2015 : La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado.

De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo .

En el presente caso que por razón de ser 'clientes de siempre', en vía interna de la entidad demandada se valorara premiar esa confianza en modo alguno implica que los demandantes tuvieran alguna fuerza negociadora para imponer alguna estipulación. Todo seguía quedando a la exclusiva voluntad de la entidad, que a pesar de la petición de no establecer mínimos, los mantuvo.



TERCERO .- Control de transparencia.

En relación al conocimiento que los demandantes pudieran tener sobre la denominada cláusula suelo, resulta insuficiente prueba unos emails internos de la entidad demandada en los que se refieren a lo que llama una 'hipoteca sin mínimos' supuestamente interesada por los demandantes y la declaración como testigo de un empleado de la demandada. Declaración que solo contiene manifestaciones genéricas y no pueden ser tomadas como prueba plena al tratarse de un empleado de la demandada con interés en favorecer la correcta comercialización del producto y posterior negocio. No se ve corroborada por otros medios de prueba objetivos que permitieran deducir con claridad un conocimiento adecuado de la relevancia de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario concertado.

De igual modo, el hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, tampoco hace que necesariamente se supere el control de transparencia que ha exigido el TS.

No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 , la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia. Tampoco la claridad y sencillez en la redacción de la cláusula afecta a este tipo de control, sino al previo control de incorporación.

Sobre el control de transparencia dice la STS 8 de septiembre de 2014 : 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

9. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Como señala la STS de 9 de marzo de 2017, nº 171/2017 , 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia '.

O, en palabras de la STS de 24 de abril de 2018, nº 237/2018 : En el presente caso, como resulta acreditado de la prueba documental practicada, la entidad bancaria, tanto en la fase precontractual, como en la perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no realizó el plus de información exigible para que los consumidores pudieran adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que comportaba la inclusión de la cláusula suelo en dicho contrato. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura por el notario, o por la claridad gramatical que puede resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017 de 26 de noviembre ).

El conocimiento preciso del significado económico de la cláusula en el contrato, en el concreto supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado, pues la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

La STS de 7 de noviembre de 2017, nº 593/2017 , se remite a la valoración de la Sala en la sentencia de Pleno de 705/2015, de 23 de diciembre , en la que ya señalaban respecto de una cláusula análoga que esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los arts. 8.2 y 9 LCGC .

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art.

398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 bis de Vigo en el juicio ordinario nº 585/2017 el 18 de septiembre de 2018, confirmando la misma, con imposición de las cosas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.