Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 387/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00159/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009698
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.3 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000992 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Rodrigo
Procurador: PURIFICACION VALLE CORCHO
Abogado: JOSE ANGEL FERRERAS LORENZO
SENTENCIA NÚMERO: 159/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
992/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 387/2018; han sido

partes en este recurso: como demandante-apelado DON Rodrigo representado por la Procuradora Doña
Purificación Valle Corcho y bajo la dirección del Letrado Don José Ángel Ferreras Lorenzo y como demandada-
apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez
Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández- Lomana.

Antecedentes

1º.- El día 28 de febrero de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PURIFICACION VALLE CORCHO MARIA en nombre y representación D. Rodrigo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 16 de marzo de 2012, condenando a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 16 de marzo de 2012, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal desde la fecha de la presentación de la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia con desestimación de la demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, en que desestime el recurso de apelación con expresa imposición de las costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de abril de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada el 28-frebrero 2018, por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad, en el procedimiento Ordinario nº 992/2016, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Banco Popular Español S.A., alegando error en la valoración de las pruebas por el juzgador de la instancia, que le llevan a atribuir al demandante la condición de consumidor, en relación con el préstamo enjuiciado 16-marzo-2012 y se reitera en esta alzada por la entidad bancaria que la operación suscrita por los litigantes en esa fecha, si bien es una operación personal y no societaria, la naturaleza mercantil del destino del dinero del préstamo, impiden que se atribuya al actor la condición de consumidor y por tanto el examen de la cláusula suelo 7%, no puede efectuarse el control de transparencia de condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores ( STS 3-junio-2016 ).

Pone de manifiesto en su escrito de apelación, que en último término la entidad bancaria dejó de aplicar en el 2017 la referida clausula suelo, en atención a que el préstamo estaba formalizado por dos prestatarios y uno podría tener el perfil de consumidor, pero sobre quien recae la carga de la prueba en estas actuaciones que ostenta la condición de consumidor, recae sobre el demandante y no lo ha probado y por otra parte no está acreditado que hubiera sido el actor quien ha satisfecho íntegramente las cuotas vendidas desde la formalización del préstamo y hasta que el Banco suspendió la aplicación del suelo, solo podrá exigir en su caso la diferencia resultante de las cuotas que él haya satisfecho pero no las ajenas.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Frente al recurso de apelación, se opone la representación procesal de Don Rodrigo , que interesa la desestimación del recurso de apelación y la integra confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO. - Alegado error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 1993 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 ] y 19-11-91 [RJ 1991 y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de Lleida de 15 de marzo de 1.999 ).

Contrariamente a lo alegado por la apelante, valoración que efectúa el Juez de la Instancia, con total inmediación de todas las pruebas obrantes en estas actuaciones, el lógico y conforme a la Ley y jurisprudencia.

La cuestión nuclear queda reducida a la atribución o no, al demandante, de la condición de consumidor en relación con el préstamo enjuiciado, suscrito por Don Rodrigo (demandante) y Doña Sandra y Banco Popular Español el 16-marzo-2012, en el que se hará constar que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 7%.

En la demanda iniciadora del procedimiento el actor se atribuye la condición de consumidor, que es combatida por la entidad demandada y como se resuelve con acierto el Juez de la Instancia, la intervención del actor en dicho préstamo (que reconoce que su destino era refinanciar dudas de carácter personal) es a título personal, al igual que la otra prestataria. Ninguna Sociedad figura en el mismo, tampoco se indica el fin del préstamo en la escritura y tampoco aparece vinculado a una cuenta que se titularidad de una sociedad y que por tanto su destino estuviera vinculado con una actividad empresarial.

No existe oferta vinculante y el testigo oído en el acto del juicio, trabajador de la entidad bancaria, reconoció que no había sido negociada la cláusula controvertida.

Ciertamente es un hecho admitido por la propia entidad que, en el 2017, eliminó la cláusula suelo, sin que la alegación ahora formulada pueda prosperar, pues en dicho préstamo, ambos prestatarios se obligan solidariamente y si sostiene que el fin era mercantil, es incompatible son sus alegaciones. Sin que tenga que probar el actor, que todas las cantidades han sido enteramente satisfechas por él, pues en último término las consecuencias que se derivan del fallo de la sentencia afectan al préstamo y por tanto en último será una cuestión interna entre ambos prestatarios si procede alguna reintegración de cantidad entre ellos pero totalmente ajena a la cuestión sometida a decisión en este procedimiento, la acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 16- marzo-2012.

El actor además aporta su vida laborar y quedan desvirtuadas las alegaciones de la apelante, en el año 2010, no era titular de ninguna actividad empresarial y aportó en la Audiencia Previa certificación expedida por el Registro Mercantil de Salamanca (12-mayo-2017) y no tiene vinculación alguna con la sociedad GORKA Y SANCHEZ VENTA DE PRODUCTOS DE TELEFONIA E INTERNET S.L., que es una sociedad unipersonal y el administrador único es Abelardo .

En conclusión, desde esta alzada compartimos enteramente los razonamientos del Juez de la Instancia, que le llevan a atribuir al actor la condición de consumidor, en relación con el contrato de préstamo enjuiciado y las consecuencias legales derivadas de la aplicación doctrinal y legal a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés 7% incluido en dicho préstamo por falta de transparencia, que damos por reproducidas.

En atención a lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación art. 398 LEC conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso de apelación promovido por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia dictada el 28-febrero-2018, por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad , en los autos de Juicio Ordinario 992/2016, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos en su integridad.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.