Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9567/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION: 9567/2017
AUTOS: JUICIO ORDINARIO 1212/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA
SENTENCIA
En SEVILLA, a 25 de FEBRERO de 2.019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario núm.
1212/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1, de Sevilla, promovidos por DÑA. Carolina
, representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO RUIZ TORRES, y asistida por la Letrada DÑA.
CARMEN JULIA GARCÍA MESA, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de
los Tribunales D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, y defendida por MONTERO ARAMBURU, S.L.P (firma la
contestación a la demanda por dicha entidad el Letrado D. BERNARDO JORDANO DE LA TORRE), autos
venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que ESTIMADNO LA DEMANDA presentada por el Procurador Sr. Ruiz Torres, en nombre y representación de DÑA. Carolina contra CAIXABANK, S.A.

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece una limitación mínima a la variación del tipo de interés fijada en un 4,95% (cláusula suelo) contenida en el préstamo hipotecario objeto del procedimiento.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a la eliminación de la citada cláusula.

3.- Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de todas las cantidades pagadas en exceso por la actora en aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales, que serán calculadas en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente sentencia.

4.- No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes dicha resolución, el Procurador de los Tribunales D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2.017, presentó recurso de apelación contra la misma, y en el indicado soporte, con desarrollo de los argumentos fácticos y jurídicos que consideraba aplicables, interesaba que se dictase sentencia en segunda instancia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se revocase la sentencia impugnada en cuanto a los pronunciamientos objeto de recurso, desestimándose íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

El recurso de apelación fue admitido a trámite en ambos efectos por diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2.017, y en la misma resolución se acordó dar traslado del mismo, por plazo de 10 días, a la demandante para la presentación de escrito de oposición o para impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

D. PEDRO RUIZ TORRES, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DÑA. Carolina , presentó escrito de fecha 6 de septiembre de 2.017 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, con exposición de los hechos y de los razonamientos jurídicos que consideró relevantes a tal fin.

Por diligencia de ordenación de fecha 2 de octubre de 2.017 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso de apelación, y se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla y emplazar a las partes para que, en el plazo de 10 días, comparecieran ante dicho órgano.



TERCERO.- Turnados los autos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la parte recurrida se personó mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2.017.

Por providencia de fecha 30 de octubre de 2.017 se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación, tener por debidamente personada a la parte recurrida, designar Magistrado Ponente a D. JOSÉ HERRERA TAGUA y se acordó requerir a la parte apelante para que acreditase, en el plazo de 5 días, haberse personado en forma ante la Audiencia Provincial en el plazo que le fue conferido al efecto.

El Procurador de los Tribunales D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2.017 acreditó haberse personado ante la Audiencia Provincial de Sevilla el día 11 de octubre de 2.017, aunque adujo que, por error, el escrito de personación fue enviado al Juzgado de Primera Instancia número 1, de Sevilla.

Por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2.017 se acordó tener por personada a la parte apelante y, no siendo necesaria la celebración de vista pública, ni habiéndose interesado la práctica de prueba en la segunda instancia, se acordó asimismo quedasen las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.

Por providencia de fecha 4 de enero de 2.019 se designó como nuevo ponente para el conocimiento del presente asunto a D. JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA, y se señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación el día 19 de febrero de 2.019.



CUARTO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA.

Fundamentos

PRIMERO.-RESUMEN DEL OBJETO DE LA LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.

Ejercita la parte demandante acción de nulidad prevista en los artículos 10 y 10 bis, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), en los artículos 82 y siguientes del actual Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, y en los artículos 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). La parte demandante interesa la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo identificado en la demanda.

Los hechos en los que asienta la parte actora su pretensión, según lo alegado en la demanda y los hechos fijados como controvertidos durante la audiencia previa ( artículo 428 de LECiv .), son los que seguidamente se exponen.

Con fecha 19 de octubre de 2.011, DÑA. Carolina , actuando como adquirente, y la entidad PUENTE DE HIERRO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, que intervenía como tradente, otorgaron escritura pública de adjudicación del siguiente inmueble: finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número 17 de Sevilla, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de la Sección 2ª. El inmueble adjudicado era un local comercial.

Como parte del precio de adjudicación, negocio que se documentó en escritura pública de fecha 19 de octubre de 2.011 autorizada por el Notario D. ARTURO OTERO LÓPEZ-CUBERO con el número 5.186 de su protocolo, la adjudicataria y la cooperativa pactaron que DÑA. Carolina se subrogase en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble transmitido.

Este préstamo, concedido por BANCA CÍVICA, S.A. (hoy CAIXABANK, S.A.) a la entidad PUENTE DE HIERRO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, se instrumentó en escritura pública autorizada el día 20 de noviembre de 2.009 por el Notario D. MIGUEL ÁNGEL DEL POZO ESPADA, con el número 4.440 de su protocolo.

Entre las condiciones del préstamo de 20 de noviembre de 2.009 en que se subrogó la parte actora constaba que se había fijado para el futuro adquirente subrogado de las fincas gravadas con la hipoteca constituida en garantía del mencionado préstamo un interés variable que se calcularía aplicando al índice de referencia previsto, que era el Euribor, un diferencial de 1'50 puntos.

No obstante, se había pactado en el mismo préstamo, concretamente en la cláusula Tercera Bis, apartado 3, que 'Los intereses a aplicar no podrán ser inferiores al 4,95% nominal anual ni superiores al 14% nominal anual.' La parte demandante intervenía en la escritura de adjudicación y subrogación como consumidora.

Durante el proceso previo a la concertación del préstamo hipotecario mediante subrogación, la parte demandada no cumplió con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que no entregó a la parte actora oferta vinculante clara y comprensible, ni folleto informativo, ni facilitó ninguna de las informaciones previas que dicha norma exige. La parte prestamista no informó a la actora sobre la existencia, verdadero significado y funcionamiento de la cláusula suelo en el contrato, ni realizó simulaciones de posibles escenarios futuros relativos a la evolución del contrato una vez se aplicase la cláusula discutida, ni ofreció información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamos hipotecarios. La cláusula, que es una condición general de la contratación, está redactada de forma oscura, enmascarada entre una densa información económica y jurídica, sin el debido resalto. En definitiva, la estipulación no cumple con los requisitos de transparencia que exige la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 . La parte demandante, por tanto, al firmar el contrato, desconocía la existencia de la cláusula, su significado y su relevancia en el funcionamiento del préstamo concertado mediante subrogación.

La cláusula discutida causa un desequilibrio en las prestaciones que del contrato resultan para las partes, y por ello es abusiva.

Pese a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la parte demandante, la demandada nunca ha eliminado la estipulación del contrato, por lo que la prestataria se ha visto abocada al inicio del presente procedimiento.

Sobre esa base fáctica, la parte demandante funda su pretensión principalmente en la cita de las siguientes normas: Ley 26/1988, de 29 de julio ( artículos 10 y 10 bis), Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( artículos 80 y siguientes), Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7), Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 , artículos 7, 1.255 , 1.258 y 1.303 del Código Civil . Asimismo, invoca el artículo 394.1 de la LECiv ., para solicitar la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones.

La cláusula no es una condición general de la contratación, sino que fue negociada individualmente.

No es de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, al tratarse de una subrogación contractual. Por el mismo motivo, la obligación de informar sobre las condiciones del préstamo no correspondía a la entidad bancaria, sino a la cooperativa.

La parte demandada informó a la demandante sobre la existencia de la cláusula suelo durante el proceso de negociación previo a la concertación del préstamo por subrogación, y le explicó su significado y funcionamiento.

La cláusula no es abusiva ni causa desequilibrio para los contratantes.

La cláusula es sencilla, clara y comprensible, y está ubicada sistemáticamente en el lugar que le corresponde en la escritura pública.

En definitiva, la cláusula suelo cumple con los requisitos de transparencia exigidos por la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 , y la parte demandante no acredita lo contrario.

La intervención del Notario en la escritura de préstamo garantiza que la parte actora conocía y consentía la cláusula en el contrato. Además, la subrogarse en el préstamo primigenio la parte demandante declaró conocer todas sus estipulaciones.

La declaración de nulidad de la cláusula no puede producir efectos retroactivos, de acuerdo con la doctrina asentada por la STS, Sala Primera, de 25 de marzo de 2.015 .

No se puede imponer a la parte demandada la obligación de abonar intereses, al no ser líquida la cantidad que se reclama en este procedimiento.

La parte demandada, invocando las mismas normas que citaba la demandante, pero en sentido contrario, impetraba la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia consideró que la cláusula era una condición general de la contratación, que la parte actora tenía la condición de consumidora en el contrato litigioso, y declaró la nulidad de la cláusula cuestionada por los siguientes motivos: -La demandada tiene el deber de informar a la actora sobre las condiciones del préstamo en que se subroga, aunque no haya intervenido en la escritura de subrogación. La cláusula, tal y como está ubicada en la escritura de préstamo, queda enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, de manera que recibe un tratamiento impropiamente secundario y pasa desapercibida para le consumidor. La parte demandada no ha probado en forma alguna qué información precontractual suministró a la parte actora, por lo que debe entenderse que no se facilitó ningún dato sobre la cláusula controvertida. Además, en la escritura de adjudicación el Notario actuante no reflejó que hubiera advertido a los contratantes sobre la existencia de la estipulación.



SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Contra la antecitada resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos: -La entidad bancaria no tenía obligación de informar a la demandante sobre la existencia y significado de la cláusula porque no intervino en la escritura de adjudicación y subrogación.

-La prestataria conocía la existencia de la cláusula en el contrato y su significado, pues en la escritura de adjudicación y subrogación así lo declara de manera expresa.

-La demandante no es consumidora en el contrato litigioso, ya que adquirió un local comercial y no prueba que lo destinase a un fin distinto del ejercicio de actividad empresarial o profesional.

Por tales motivos, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la sentencia recurrida, desestimarse la demanda originaria e imponerse las costas del procedimiento a la parte demandante.

La parte apelada (demandante) se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es conforme a derecho, y reitera los argumentos contenidos en la indicada resolución para justificar su confirmación. Además, considera que la discusión sobre el carácter de consumidora de la prestataria no puede admitirse en segunda instancia, ya que la demandada nunca discutió este extremo en primera instancia.



TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LOS MOTIVOS APELACIÓN.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad. Es decir, ya ha analizado la nulidad o validez de la cláusula suelo del préstamo concedido por BANCA CÍVICA, S.A. (hoy CAIXABANK, S.A.) a la entidad PUENTE DE HIERRO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, que se instrumentó en escritura pública autorizada el día 20 de noviembre de 2.009 por el Notario D. MIGUEL ÁNGEL DEL POZO ESPADA, con el número 4.440 de su protocolo, cuando el inmueble adjudicado al demandante, que como pago de parte del precio de la adjudicación se subroga en el indicado préstamo, es un local comercial.

Las sentencias que han resuelto esta misma cuestión son las dictadas en el Rollo de Apelación número 7597/17, de 22 de noviembre de 2.018 , y la recaída el día 9 de enero de 2.019 en el Rollo de Apelación número 7310/17.

En ambas resoluciones se estimó el recurso de apelación planteado por la entidad bancaria demandada, y se consideró que la cláusula cuestionada era válida. Los motivos de tales decisiones están expuestos principalmente en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2.018 , que a continuación se reproduce: 'Segundo.- La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción originaria del artículo 1, apartados 2 y 3 , consideraba consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Por el contrario, continuaba diciendo, no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, define al consumidor como toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; por su parte es profesional toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. Esta definición, aunque no contradice realmente la anterior, es más clara y concisa y ello determina que cuando se redacta un Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, que entra en vigor el 1 de diciembre de 2.007, vigente por tanto cuando se firma el contrato el día 14 de marzo de 2.008, se redefinen los conceptos de consumidor y empresario. El artículo 3 del Texto Refundido establecía que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , mantiene con respecto a las personas jurídicas que 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' y con respecto a las personas físicas que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por su parte el artículo 4 dice literalmente que 'A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Aún cuando nuestra legislación amplia el concepto de consumidor de la Directiva, puesto que admite la posibilidad de que puedan serlo las personas jurídicas, se ajusta a la definición de la Directiva, que, como hemos indicado, en realidad no se opone a la anterior definición de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que la aclara y fija con mayor precisión.

No se trata por tanto de si se hipoteca un inmueble destinado a local comercial o a vivienda; de lo que se trata es si el adquirente es el destinatario final del producto o servicio que contrata o si, por el contrario, lo adquiere no para su propio uso sino para destinarlo a una actividad empresarial, para integrarlo en un proceso de producción o de prestación de servicios a terceros.

En el caso de autos debe partirse de la base de que el mero hecho de que se adquiera por adjudicación un local comercial no conlleva una presunción necesaria de que se adquiera para llevar a cabo en el mismo una actividad empresarial.

Se trata de un local pequeño, adquirido por adjudicación tras repartir el edificio entre los cooperativistas, sin que exista la más mínima prueba de que los actores destinaron el mismo a actividades comerciales o empresariales, ni siquiera de que en ellos concurra la condición de empresarios.

Por tanto, no estando acreditado con la necesaria certeza que el préstamo se destinase a una actividad empresarial o profesional propia de los actores, ha de estimarse que tenían la condición de consumidores cuando se subrogaron en el mismo para cubrir el precio del local que le era adjudicado por la cooperativa, lo que implica la desestimación de este motivo del recurso y entrar en las cuestiones de fondo relativas a la nulidad de la cláusula suelo que establecía límites al alza y a la baja del interés variable pactado en la escritura de préstamo original concertado por la cooperativa y en la que se subrogaron los actores en la parte que afectaba al local que se les adjudicó.

Tercero .- Las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo, afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, puesto que en una economía de mercado la regla es la libertad para fijar el precio, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad.

Señala efectivamente este precepto que 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

El hecho de que la cláusula suelo defina la prestación que el prestamista legítimamente exige, no impide que la misma sea claramente perjudicial al consumidor en cuanto que impide al consumidor que pacta un interés variable beneficiarse en el supuesto de que los tipos de referencia bajen, que es lo que ocurrió en el caso de autos. Por tanto, pese a referirse al objeto principal del contrato y existir libertad para que cada parte pueda exigir la contraprestación que estime oportuna, lo que excluye la abusividad intrínseca, su licitud esta condicionada a su transparencia de modo que, como señala la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia convierte en abusivo lo que en principio podía ser lícito.

Esta supeditación de la validez de este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato, o que establezcan el precio a percibir por el prestamista, a que tengan una redacción clara y comprensible no está expresamente recogida en nuestro ordenamiento, pero la Directiva citada es de aplicación directa. Por otra parte, en cierto modo, esta exigencia de transparencia resulta de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el 29 de Abril de 2012 y sustituida actualmente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. De dichas normas resulta que, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.

Esta tesis es la que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014 .

Esta jurisprudencia, conforme al artículo 4.2 de la Directiva citada, entiende que las cláusulas que limitan el interés variable pactado sólo son válidas si cumplen el requisito de transparencia, sometiéndolas a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la citada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27 de octubre de 1995 y de 1 de diciembre de 1999, y derogada y sustituida, como ya se ha indicado, desde el 29 de abril de 2.012 por la de 28 de octubre de 2011, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporacion de las clausulas de determinacion de los intereses y sus oscilaciones en funcion de las variaciones del Euribor.

Cuarto.- En los supuestos en el que el consumidor se subroga en un préstamo hipotecario anterior, normalmente concedido al promotor del edificio donde se encuentra el inmueble, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde la sentencia de 643/2017, de 24 de noviembre , ratificada posteriormente por las sentencias 25/2018, de 17 de enero , y 32/2018, de 23 de enero considera aplicable la Orden incluso cuando en la escritura de compraventa y subrogación no ha intervenido la entidad prestataria. De acuerdo con la misma 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato'.

Por el contrario considera dicha jurisprudencia que la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, y como tal está sometido al control de transparencia. Por tanto no sólo se trata de que el contrato tenga una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino que refiriéndose la condición cuestionada a un elemento esencial del contrato debe facilitarse al consumidor una información que garantice que pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Es decir, lo que a él se le pide concretamente a cambio de la prestación económica que quiere obtener y la definición clara de su posición jurídica 'tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos de desarrollo del mismo'. Aun cuando la cláusula suelo supere los requisitos de incorporación al contrato que exige la normativa sobre condiciones generales de la contratación, continúa señalando la jurisprudencia citada, dada la importancia de la misma, es exigible que su trascendencia jurídica y económica no pase inadvertida para el consumidor, lo que ocurre cuando se le da un tratamiento secundario y no se facilita una información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En resumidas cuentas, en los casos de subrogación, intervenga o no la entidad prestamista, es de olbigado cumplimiento la normativa que garantiza la transparencia en las operaciones de préstamos hipotecarios sobre viviendas.

Cuarto .- Ahora bien, la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto y la normativa citada se refiere a supuestos muy concretos. De un lado la específica normativa sobre transparencia que se ha mencionado es de aplicación exclusivamente cuando lo que se hipoteca es una vivienda (artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1.994 y artículo 19 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Es decir los específicos y rigurosos requisitos de transparencia que se han mencionado sólo son aplicables cuando se hipoteca una vivienda. En caso contrario serán de aplicación los requisitos generales de los artículos 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (firma, transparencia, claridad, concreción y sencillez e información específica del Notario sólo cuando no figure en el texto, sino en un anexo, siendo en otro caso suficiente la general) y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad). Una escritura pública notarial es accesible y cumple todos esos requisitos, estando redactada la cláusula cuestionada de forma concreta, clara, sencilla y legible.

Por otra parte la doctrina del Tribunal Supremo sobre subrogación contempla el concreto caso del consumidor que compra a un promotor. En el supuesto que nos ocupa es una cooperativa la que adjudica un local a un cooperativista. Los socios de la cooperativa tienen derecho a recibir, y el consecuente deber de recabar, la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, entre las que se encuentran las obligaciones económicas que le correspondan, particularmente a recibir información sobre lo que afecte a sus derechos económicos y sociales ( artículos 15 y 16 de la Ley de Cooperativas y 19 y 20 de la Ley de Cooperativas Andaluza), lo que es de singular aplicación cuando se trata de la contratación de un préstamo hipotecario para la financiación de lo que es objeto principal de una cooperativa de viviendas.

Por tanto, de un lado la entidad bancaria no tenía obligación de suministrar a los actores en el concreto de caso de autos la información establecida en las ordenes de 1994 y 2011, por no tratarse de una vivienda lo que se hipoteca, ni ninguna otra por ser ajena a la escritura de adjudicación y subrogación; por otra parte el cooperativista podía y debía estar informado de las condiciones de financiación concertadas por la cooperativa; finalmente las escrituras públicas eran accesibles por los actores, son perfectamente legibles y la cláusula está redactada de forma concreta, clara y sencilla, situada en un lugar lógico, por lo que estima esta Sala que, dadas las circunstancias concretas del caso, existía la suficiente transparencia y por tanto no cabe hablar de abusividad de la citada cláusula.

Procede por ello estimar el recurso y desestimar la demanda.

Quinto .- En cuanto a la no imposición de las costas de la primera instancia esta Sección, tanto cuando se estima la demanda como en los casos en que se desestima por no apreciar falta de transparencia, ha venido sosteniendo que en esta materia se han dado serias dudas de derecho, a la vista de la poca claridad de la jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Supremo que ha dado lugar a interpretaciones diversas por parte de las distintas Audiencia Provinciales y a su revocación en aspectos esenciales por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ello cabe aplicar es la excepción que a la regla general del vencimiento prevé en este sentido el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se aprecien serias, graves o importantes dudas de hecho o de derecho.

Noveno .- No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.'.

La tesis que se desarrolla en la resolución que se acaba de reproducir igualmente se aplicó, para un caso idéntico al actual (n ulidad o validez de la cláusula suelo del préstamo concedido por BANCA CÍVICA, S.A., a la entidad PUENTE DE HIERRO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, que se instrumentó en escritura pública autorizada el día 20 de noviembre de 2.009 por el Notario D. MIGUEL ÁNGEL DEL POZO ESPADA, con el número 4.440 de su protocolo, cuando el inmueble adjudicado al demandante, que como pago de parte del precio de adjudicación se subroga en el indicado préstamo, es un local comercial), en la sentencia recaída el día 9 de enero de 2.019 en el Rollo de Apelación 7310/17 .



CUARTO.- En el presente procedimiento, como ya se ha dicho, se enjuician la misma pretensión y los mismos hechos que en los Rollos de Apelación mencionados en el Fundamento anterior, sin que concurran elementos diferenciadores entre el caso ahora considerado y los ya resueltos por esta Sala.

Incluso es proyectable al caso de autos la valoración que contiene la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2.018 por esta Sala sobre el carácter de consumidora que debe reconocerse a la parte actora en el contrato litigioso, con independencia de que, como bien destaca la parte apelada, se trata de una cuestión que no fue opuesta por la demandada en su escrito rector, ni se fijó como hecho controvertido en el trance previsto en el artículo 428 LECiv ., por lo que no era posible formular dicho motivo de apelación en esta instancia (principio pendente apellatione nihil innovetur, declarado en las SSTS, Sala Primera, de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras).

Es por ello que, en coherencia con lo ya resuelto por esta Sala, debe llegarse a la misma conclusión que en los Rollos precedentes y, sobre la base de los mismos argumentos fácticos y jurídicos que se exponen en las sentencias antes referenciadas, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y desestimar la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2.017 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla , debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. PEDRO RUIZ TORRES, en nombre y representación de DÑA. Carolina contra la apelante, absolvemos a la misma de las pretensiones contra ella deducidas, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACI ÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución . 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros. 3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional . 3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal. 1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. 3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. 4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . 2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe