Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 797/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00159/2019
Rollo Núm. ...........................797/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.............3 de Toledo.-
Divorcio Contencioso Núm...529/2018.-
SENTENCIA NÚM. 159
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 797 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio Divorcio Contencioso Núm. 529/2018, en el que
han actuado, como apelante Penélope , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz y
defendido por la Letrada Sra. López Cordero; y como apelado, Salvador representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Villamor López y defendido por la Letrada Sra. Rey Novo. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 12 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LAS DEMANDAS interpuestas por Dª. Penélope , representada por D. Ramón Gómez Muñoz y asistida de D. Dionisia Pérez Rodríguez, y por D. Salvador , defendido por D. Paloma Asunción Rey y representado por D. Cristina Villamor López, declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, con las siguientes medidas: 1. La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a conjuntamente a ambos padres de forma compartida, compartiendo ambos, asimismo, la titularidad de la patria potestad sobre sus dos hijos. La custodia compartida se desarrollará bajo el siguiente régimen: los dos menores vivirán de forma permanente en la vivienda que era familiar y serán los padres los que rotarán de forma semanal en dicho domicilio. El cambio de residencia de los padres será cada viernes por la tarde a las 21 horas, salvo acuerdo entre las partes para acordar otro día y hora para el intercambio. El ajuar de los hijos (ropa, material escolar, etc...) deberá permanecer de forma estable en el domicilio donde los mismos residan, salvo que medie consentimiento conjunto de ambos progenitores para ubicar parte del mismo en otro lugar. Los padres establecerán de común acuerdo las pautas de organización diaria y actividades de los hijos.

2. El progenitor no custodio, durante la semana en el que no resida en la vivienda familiar, tendrá derecho a visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía los miércoles por la parte, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30. Este régimen no se modificará por la existencia de un puente.

Con independencia de los intercambios previos existentes, en las vacaciones se aplicará el régimen que a continuación se describe. En las vacaciones de Navidad, un progenitor estará con los hijos, residiendo con ellos en la vivienda familiar, desde las 18:30 del día que terminen las clases del primer trimestre hasta el 30 de diciembre a las 18:30 horas. Desde dicho día hasta las 18:30 horas del día anterior al comienzo de las clases del segundo trimestre permanecerán los hijos con el otro progenitor.

En las vacaciones de Semana Santa regirá el régimen de intercambios generales establecidos semanalmente, si bien se suprime la visita intersemanal.

Las vacaciones de verano se dividirán en los cuatro períodos siguientes: desde el 1 de julio a las 21 horas hasta el 15 de julio a la misma hora; desde el 15 de julio a las 21 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas; desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas; desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas.

La madre elegirá los períodos de las vacaciones de navidad y verano que compartirá con los menores en los años pares y el padre en los años impares. Los períodos de vacaciones elegidos por cada progenitor deberán ser comunicados a la otra parte en verano el 1 de mayo y en vanidad con, al menos, un mes de antelación. Si no se efectuara dicha comunicación con esa antelación, de forma que la otra parte pueda tener constancia escrita y acreditada de su recepción, será al otro progenitor al que le corresponderá elegir en ese año los períodos vacacionales, sin que ello afecte al turno de elección aquí contemplado para los años sucesivos.

En los cumpleaños de los hijos, el progenitor que no tenga dicho día la compañía o la custodia del menor tendrá derecho a estar con el hijo desde las 11:30 horas (o desde las 14:30 si es día laboral) hasta las 18:30 horas o una franja horaria similar que se adopte al horario laboral del progenitor.

El lugar de entrega de los menores, cuando hubiere lugar a ello, será el domicilio familiar.

Los dos padres deberán permitir una libre, fluida y diaria comunicación de los hijos con el otro progenitor y con la familia extensa de cada uno de ellos. Se comprometen a consultarse todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida y educación de los menores, así como a comunicarse las incidencias que afecten a los menores, siempre que las mismas sean de carácter eventual o extraordinario. Cualquier cambio importante en la vida de los menores deberá ser consensuado por ambos progenitores. Los padres se obligan mantenerse informados sobre el estado de salud, asistencia escolar y cuantas vicisitudes importantes afecten a los hijos, comprometiéndose ambas a colaborar positivamente en la formación y desarrollo integral de los menores. Los padres establecerán de común acuerdo las pautas para la organización diaria y actividades del hijo y de la hija.

3. Ambas partes abonarán mensualmente 50 euros en una cuenta común mancomunada que estará a nombre de ambas partes para sufragar los gastos extraordinarios de los hijos o, en su caso, gastos ordinarios que no pudieran satisfacerse a través de la manutención diaria de los hijos en la vivienda. Si se tuvieran que efectuar ingresos adicionales en dicha cuenta para sufragar gastos por inexistencia de suficiente líquido en la cuenta, las aportaciones se realizarán al 50%. Estas cantidades deberán ser satisfechas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro y se actualizarán anualmente con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a la variación que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos ordinarios del hijo y de la hija correspondientes a libros, material escolar y ocio, acuerdan que serán abonados al 50% cada uno de los progenitores.

4. Los gastos extraordinarios que generen los hijos se pagarán en un 50% por ambas partes.

5. El uso de la vivienda familiar se atribuirá a ambas partes en los términos que se deducen del régimen de custodia establecido. El pago de los tributos y deudas que afecten a la vivienda se pagarán según la normativa general aplicable a los mismos, con independencia de la existencia de este procedimiento. Los gastos derivados de reposición de mobiliario o averías que puedan surgir por el uso de la vivienda familiar se pagarán por mitad entre ambas partes.

Sin pronunciamiento en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Penélope , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente se opone a la sentencia en lo que se refiere a la adopción de la medida de atribución de la vivienda familiar por el sistema de casa nido , es decir que los niños permanecen y son los progenitores los que se turnan entrando y saliendo para ejercer la custodia compartida y las razones que da para esa oposición son que supone la existencia de tres domicilios lo que difícilmente pueden asumir económicamente, que los cónyuges tienen nula relación y que todo ello redundará en perjuicio de los menores y propone una atribución a la madre limitada en dos años , toda vez que el padre tiene posibilidades de atender a los hijos en casa de los abuelos .

Por su parte la representación de D. Salvador alega que D ª Penélope tiene varias viviendas a su disposición, que con el sistema acordado en sentencia no existen tres viviendas sino dos dado que él vive con sus padres, que desde que cesó la convivencia en julio de 2017 la Sra. Penélope disfrutaba de la vivienda en exclusividad y que en los meses en que el sistema de casa nido ha estado funcionando no ha habido problemas.



SEGUNDO: La sentencia justifica la atribución de la vivienda por los siguientes argumentos: 'Desde la separación de hecho la pareja ha desarrollado un régimen de custodia compartida por semanas alternas, si bien la madre residiendo en el domicilio familiar y el padre en el domicilio de sus padres (abuelos paternos de los menores). Los hijos tienen 9 y 12 años de edad. Ambas partes han de afrontar el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. D. Salvador trabaja en una sociedad, de la que percibe un salario mensual de unos 950-1.000 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras inclusive. En 2016 aparecen ingresos por importe de 16.000 euros y en 2017 le constan ingresos totales de 12.614 euros. D. Penélope es enfermera. Consta que en 2016 percibió unos ingresos brutos de 22.300 euros y en 2017 percibió 23.176 euros en total. Es titular, por herencia, de otras dos viviendas, sitas en la CALLE000 , de Toledo, y de otra en Ontanar, las cuales no se encuentran en un estado adecuado para su habitabilidad, según manifestó la madre en su declaración. A la vista de tales circunstancias se entiende que en el presente supuesto es procedente el establecimiento de un régimen de custodia compartida mediante una casa nido, dada -incluso- la provisionalidad que la propia defensa de D. Penélope ha otorgado a la propia solicitud que ha formulado respecto del uso de la vivienda familiar, puesto que la misma ha instado se acordara el régimen que propone en su demanda hasta tanto la hija menor concluyera sus estudios obligatorios y se trasladara a un instituto ubicado en Toledo. Es cierto que compartir la vivienda en régimen de alternancia exige un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación hasta los cuidados de los equipamientos del hogar. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges, y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica que, cada ciertos días, se haya de producir la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza, y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. La casuística pone en evidencia que únicamente en casos en los que las circunstancias económicas imponen este sistema pueda funcionar con carácter extraordinario y, desde luego, en régimen de transitoriedad, mientras pueda encontrarse otra solución al problema. Los ingresos de ambas partes difícilmente pueden asumir y proveer una vivienda específica para una residencia adicional ad hoc con sus hijos, máxime valorando que han de satisfacer las cuotas de amortización que gravan la vivienda familiar. Situación que afecta, aún más al Sr. Salvador . Y, lo que es más importante, la capacidad económica de los padres no debe repercutir negativamente sobre el régimen de custodia y de vida de los hijos menores, que han de ser salvaguardados respecto de las discrepancias que, sobre estos extremos, sostengan las partes y de las repercusiones que las mismas puedan conllevar sobre los menores. Es por ello por lo que se optará por el establecimiento de un régimen de custodia compartida de forma provisional a través del sistema de casa nido con intercambios semanales sobre la vivienda que fue familiar, sin perjuicio de que, una vez que la situación escolar de ambos hijos se localice en Toledo y se provea una solución más definitiva para el destino de la vivienda que era familiar, las partes puedan adoptar un sistema de custodia compartida en diferentes viviendas.



TERCERO.- Esa Sala no desconoce las dificultades de este sistema de utilización por turnos y de la conveniencia de tener un alto grado de entendimiento para que funcione de forma satisfactoria lo que se ha reflejado en distintas resoluciones como por ejemplo la SAP Tenerife 17 de enero de 2019 donde se manifiesta la posibilidad de que existan conflictos que puedan perjudicar a los menores pero lo cierto es que en la apelación lo único que consta es que como los cónyuges tienen nula relación el sistema de casa nido redundará en conflictos y por tanto en perjuicios para los menores pero todo ello desde un plano teórico y sin que tales perjuicios se objetiven .

Siguiendo la argumentación de la sentencia , en este caso partimos de una igualdad entre las partes respecto de su capacidad económica , de hecho la apelante D ª Penélope es titular de viviendas ( aparte de la familiar ) en Toledo mientras que D. Salvador reside en la casa de sus padres por lo que la sentencia aplica correctamente que no se atribuya el uso exclusivo limitado en el tiempo de la vivienda familiar por entender que no existe un cónyuge mas necesitado de protección y que en su contestación al recurso el Sr Salvador cuando el sistema llevaba unos meses funcionando alega que no ha habido problemas por lo tanto y ante la falta de prueba de que en este caso concreto este sistema esté ocasionando perjuicios a los menores procede desestimar el recurso presentado.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Penélope , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

3 de Toledo, con fecha 12 de abril de 2019, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 529/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en au diencia pública. Doy fe. -