Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 6/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000159/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000006/2019 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000184/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante
,D. Ceferino , representado/a por la Procuradora Dª. MARIA LOURDES OÑA LLANOS y asistido por la
Letrada Dª EVA MARÍA VERA ANDRÉS ; parte apelada , Dª Encarnacion , representada por el Procurador
D. ROBERTO POZO PARADIS y asistido/a por la Letrada Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAGUNA BERNAL ,
ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 24-10-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimó en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D Ceferino contra Dª Encarnacion y en consecuencia adoptar la siguiente medida que supondrá variación respecto de la establecida en la sentencia de 7 de marzo de 2016: Las visitas intersemanales de las partes con sus hijos en la semana en que no ostenten su custodia a partir de la notificación de la presente resolución incluirán la pernocta hasta el día siguiente a la hora de entrada en el centro escolar, y para el supuesto de que fuese día festivo o no lectivo deberán aquellos ser reintegrados en el domicilio del custodio como máximo a las 10 horas de la mañana pudiendo ambas partes valerse de personas de su entorno familiar o de su confianza, previa comunicación, si por alguna razón no pueden encargarse ellos mismos de llevar y recoger a los menores.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por auto de esta Sala, de fecha 1-02-2019 , su unión y no ha lugar a la práctica de la documental solicitada por la parte apelante.

No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 16-04-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Ceferino ), la Sentencia recaida en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ) el recurrente considera; que procede fijar como contribución de los progenitores la cantidad de 225 €/mes y 50% de gastos extraordinarios para las hijas comunes, que procede el cese del uso del domicilio familiar y el desalojo de la demandada.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Según el apelante, en la actualidad ya no existe la diferencia de ingresos entre los progenitores que se tuvo en cuenta en la Sentencia de Divorcio (27.872 €) sino de 13.703 € además de tener que abonar un alquiler de 690 €/mes, descontándose erróneamente en la Sentencia de instancia, las retenciones de las nóminas en el caso de la demandada no así en los ingresos del actor.

La Sentencia recurrida, analiza correctamente la prueba obrante en autos, en el ejercicio 2014 se tuvieron en cuenta unas retribuciones brutas de 45.534 €, 41808 € netos considerando en ellos incluidas las clases dadas en la universidad, previniéndose ya en su momento que dejarían de darse, no se adjuntó por el actor la declaración correspondiente al ejercicio 2017, pero se admitió en la demanda que sus ingresos eran de 42.215,37 € brutos, por lo que descontando sus ingresos por clases que figuran en la declaración del ejercicio 2014, la conclusión no puede ser otra que los ingresos son análogos, incluido el documento de fecha 16-04-2018 del Banco de Sabadell, que viene a ratificar lo anteriormente expuesto, el alquiler de vivienda ya se consideró en su momento junto con el abono de la mitad de la cuota hipotecaria, los ingresos de la recurrida son también análogos según los certificados de empresa y nóminas aportados en los autos, al margen del uso de la vivienda familiar cuestión objeto del segundo punto del recurso del actor.

Se confirma la Sentencia en este apartado, al no concurrir ningún cambio de circunstancias en relación los que se tuvieron en cuenta en su momento a la hora de fijar la contribución por los progenitores, respecto de los gastos de los hijos comunes.



CUARTO.- Sobre el cese del uso del domicilio familiar, la recurrida lo tenía concedido hasta el 7-03-2020, según consta de las manifestaciones realizadas por ambas partes, en esta instancia, la recurrida convive con un Tercero en otro domicilio, dejando el uso de la vivienda familiar en fecha 26-04-2019, por lo que carece de contenido el pronunciarse sobre una cuestión resuelta extrajudicialmente, al margen de la clara consistencia en este apartado del recurso deducido por el demandante en su momento ( STS de 20-11-2018 ).



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino , frente a la Sentencia de fecha 24-10-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 184/2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo el apartado del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, que se deja sin efecto, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Dese al depósito constituido el oportuno destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.