Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJONSENTENCIA: 00159/2019
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono:985176747 Fax:985176746
Correo electrónico:
Modelo: M68330
N.I.G.: 33024 47 1 2017 0000229
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000230 /2017 0001
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000230 /2017
D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MARISCOS JOSÉ RAMÓN, S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a. ,
Abogado/a Sr/a. JOSÉ JUAN GARCÍA LÓPEZ,
D/ña. Ruth, Gabriel
Procurador/a Sr/a. JAVIER GOMEZ MENDOZA, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado/a Sr/a. JOSE ANTONIO GARMÓN FIDALGO, JOSE ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA Nº 159/2019
En Gijón, a diez de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO NECESARIO ABREVIADOseguido con el número 230/2017.01.19, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilMARISCOS JOSÉ RAMÓN S.L., integrada por el Abogado Sr. D. José Juan García López, y del Ministerio Fiscal, contra D. Gabriel, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Javier Rodríguez Viñes y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Antonio De Diego Quevedo, y Dña. Ruth, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Gómez Mendoza y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Antonio Garmón Fidalgo.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad MARISCOS JOSÉ RAMÓN S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición y adjuntándose con el escrito de oposición prueba documental sin que ninguna de las partes interesase la celebración de la correspondiente Vista, seguidamente quedaron los autos Vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal establecen en sus respectivos escritos de calificación la concurrencia en el presente supuesto de las mismas causas de culpabilidad concursal, basando su declaración de concurso culpable, en síntesis, en las causas previstas en los artículos 164.2.1 º y 165.1.1 º, 2 º y 3º de la Ley Concursal ,esto es, en el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad, incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del Concurso y con la Administración Concursal y no formulación de las cuentas anuales y ausencia de depósito en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de Concurso.
A la vista de la conducta objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.
Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial:
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 objetiva el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, resulta procedente analizar la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Público, valorando la prueba practicada en autos, estrictamente documental, de la que se extrae que la concursada no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2012, incumplimiento imputable a la administradora única de la Concursada por ser la directamente afectada por el cumplimiento de tal obligación, por lo que no existe razón alguna para extenderse innecesariamente sobre el particular, remitiéndose esta resolución expresamente al contenido de los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal cuando justifican su concurrencia.
En relación a la causa prevista en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , que presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, también concurre la misma. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminentepara referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia número 583/2017, de 27 de Octubre , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, ha señalado en relación a esta causa de culpabilidad, que:
" 1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (RCL 2003, 1748) (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC (RCL 2003, 1748) . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( senten cias de esta sala 259/2012, de 20 de abril (RJ 2012, 910) ; 255/20 12, de 26 de abril (RJ 2012, 6101) ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/20 12, de 19 de julio (RJ 2012, 9000) ; 122/20 14, de 1 de abril (RJ 2014, 2159) ; y 275/2015, de 7 de mayo ).
A su vez, hemos dicho en las senten cias 492/2015, de 17 de septiembre (RJ 2015, 3799) , y 269/20 16, de 22 de abril (RJ 2016, 2409) , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, dijimos:
«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable» ".
Analizando la documental obrante en autos, se acredita que mediante Decreto dictado por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales número 143/2015, la Concursada fue declarada en situación de insolvencia, debiendo haber solicitado la declaración de Concurso en los 2 meses siguientes, lo que no hizo, siendo declarado el Concurso como Necesario mediante Auto dictado por este Juzgado en fecha 8 de Junio de 2017.
En cuanto a la tercera causa de culpabilidad invocada por Administración Concursal y Ministerio Fiscal, la prevista en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal , como es sabido, el artículo 42 de la Ley Concursal establece la obligación del deudor de colaborar con la Administración Concursal y con el Juzgado, no sólo en sentido pasivo, de someterse a los requerimientos del Juzgado y de la Administración Concursal, sino también activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Tal deber implica la comparecencia ante el Juzgado y ante la Administración Concursal, la colaboración y la facilitación de información al Juez del Concurso y a la Administración Concursal de todo cuanto resulte necesario para el buen fin del proceso. El deber alcanza al deudor persona física y a los administradores, de hecho o derecho, de la persona jurídica, actuales o que hubieren desempeñado el cargo en los dos años anteriores. No se duda de que también alcanzará al liquidador de la persona jurídica que llega al concurso disuelta. El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , al tiempo que puede dar lugar a actos de limitación de derechos fundamentales. La gravedad de las sanciones da idea, claro está, de que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso.
El artículo 165.2º de la Ley Concursal alude a la presunción, iuris tantum, de culpabilidad cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con la Administración Concursal. En el análisis de la concurrencia o no de esta invocada causa, debe partirse de los datos aportados a autos y de los mismos se desprende inequívocamente que, efectivamente, tal y como ponen de manifiesto la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, ha existido una total ausencia de colaboración por parte de la administradora única de la Concursada, especialmente en lo relativo a facilitar la documentación de las operaciones realizadas, confeccionando la Administración Concursal sus informes en base a la información a la ha podido acceder, sin auxilio alguno de la Concursada. Pues bien, ninguna prueba se desarrolla en este extremo concreto por la Concursada para desvirtuar aquellas alegaciones, por lo que, la conclusión no puede ser otra que la concurrencia en el presente caso, al presumirse la culpa, de la causa de culpabilidad que se postula, al no cumplir la Concursada con sus obligaciones legales de colaboración con la Administración Concursal.
Y lo mismo cabe predicar de la última de las causas de culpabilidad alegadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, que también debe considerarse acreditada, pues la presunción no ha sido destruida de contrario en momento alguno y, además, tal y como ya se expusiera en el Informe provisional, la Concursada no ha formulado ni depositado cuentas anuales, pese a estar obligada a ello, desde el ejercicio 2012, último en que sí cumplió con su obligación legal, siendo declarado el Concurso, como ya se dijera, en el año 2017, lo que supone que la Concursada ni formuló ni depositó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2013 a 2016, siendo patente la concurrencia de la invocada causa.
TERCERO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de Octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
Debe considerarse como responsable de la conducta que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable a la persona que integraba el órgano de Administración de la Concursada, al ser plena y directa conocedora de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas. Por tanto, es responsable y persona afectada por la calificación Dña. Ruth, en su condición de administradora única de la Concursada desde el año 1996, no pudiendo extenderse tal responsabilidad al apoderado Sr. D. Gabriel, pues renunció notarialmente a tal condición en Octubre de 2013 y se concreta que las causas de culpabilidad se circunscriben temporalmente a los ejercicios 2013 y siguientes, no resultando acreditado en modo alguno su vinculación con la Concursada y con las causas de culpabilidad invocadas en los respectivos informe de la Administración Concursal y dictamen del Ministerio Fiscal durante el periodo de tiempo que va desde el año 2014 (en el que se cierra el ejercicio 2013) al año 2017, en que se declara el Concurso.
A la persona afectada por la calificación, Dña. Ruth, atendidos los hechos descritos y la causa de culpabilidad analizada, en su calidad o condición de Administradora Única de la Concursada desde el 3 de Julio de 1996, procede imponerle la pena de inhabilitación por un periodo de 5 años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. El plazo de inhabilitación se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación en ellos de la afectada por la calificación en los mismos.
CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable. No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos» ".
No cabe duda que la conducta del órgano de administración de la Concursada ha incidido en el déficit concursal, pues de haber solicitado el Concurso en el momento en que conoció su insolvencia no se hubiera producido una deuda acumulada tan importante, por lo que puede afirmarse que Dña. Ruth es responsable de la generación o agravación de la insolvencia, pero no se ha acreditado que el retraso en la solicitud de concurso sea el que, en exclusiva, agrave la insolvencia hasta la cuantía señalada por la parte demandante.
Atendida la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez goza de una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum, exigiéndose una 'justificación añadida' de la condena al déficit, esclareciendo en cada caso concreto los motivos que la determinan. En el supuesto de autos, ninguna duda cabe de la incidencia objetiva de la conducta que se imputa en la presente resolución a la persona afectada por la calificación, en cuanto que agrava la insolvencia de la Concursada por retrasar la solicitud de Concurso, pero los hechos reseñados no se ha justificado que hayan sido los que han originado la insolvencia, debiendo contemplarse únicamente desde el punto de vista de su agravación.
La conducta que conlleva la calificación culpable del concurso parte del agravamiento de la situación insolvente, pero no se aprecia, coetáneamente, un beneficio para quien fue Administradora Única de la mercantil concursada, quedando limitado el desvalor a la conciencia del perjuicio de los acreedores sin que pueda añadirse al mismo el del beneficio propio.
Teniendo en cuenta la argumentación adicional expuesta y ante la ausencia parámetros normativos para aplicar de forma concreta tal justificación añadida al pronunciamiento condenatorio del déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de las conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, y tomando como referencia el importante dato de que las causas de culpabilidad se incardinan en los grupos 2º y 3º, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte media-alta de la horquilla (30-75 %), en su escala media, esto es, el 60 %. Por tal razón, debe responder Dña. Ruthcomo persona afectada por la calificación, condenándosele a la cobertura del 60 % del déficit generado por la agravación de la insolvencia que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.
QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del presente incidente a la afectada por la calificación, Dña. Ruth.
Fallo
Calificar como CULPABLEel Concurso de la entidad MARISCOS JOSÉ RAMÓN S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Dña. Ruth, en su condición de Administradora Única de la Sociedad Concursada desde el 3 de Julio de 1996.
2. Declarar la inhabilitación de Dña. Ruthpara administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de 5 años.
3. Condenar a Dña. Rutha la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa.
4. Condenar a Dña. Rutha la cobertura del 60 % del déficit generado por la agravación de la insolvencia que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.
Todo ello con expresa condena en costas a la afectada por la calificación, Dña. Ruth.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
