Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 7/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00159/2019

-

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: MG Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000341

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000007 /2018 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000007 /2018

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

INTERVINIENTE , DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, OBRAS Y SERVICIOS DE RAIZ SL

Procurador/a Sr/a. , RAQUEL BARREIRO VIÑAS Abogado/a Sr/a. , JAIME CARRERA RAFAEL

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION, AEAT , SOGARPO SGR , PAGARALIA SL , CAIXABANK SA , TGSS , FOGASA , ORAL ORAL , IBERCAJA BANCO SAU , FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS SL , BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , AEAT AEAT , ALQUILER DE MAQUINARIA RENTAIRE SA , JAVIER Y OTROS VICENTE GUERREIRO , JOSE CARLOS Y OTROS MARTINS LIMA , ACCIONA CONSTRUCCION SA ACCIONA CONSTRUCCION SA , BMW BANK GMBH SUCURSAL ESPAÑA , AYUNTAMIENTO DE MADRID

Procurador/a Sr/a. , , MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS , PATRICIA CABIDO VALLADAR , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ , , , , JOSE PORTELA LEIROS , FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA , CRISTINA ALAEJOS GUINEA , , PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ , FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA , FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA , JOSE PORTELA LEIROS , JOSE PORTELA LEIROS ,

Abogado/a Sr/a. ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ, , , , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , ANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA , , , , ABOGADO DEL ESTADO ,

, , , , , LETRADO AYUNTAMIENTO

S E N T E N C I A nº 159 /2019

Pontevedra, a 23 de septiembre de 2019.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Pontevedra, ha conocido la sección sexta del concurso voluntarioregistrado con el número 7/2018de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L.; en la que han intervenido como partes demandantes de la misma la administración concursaly el Ministerio Fiscaly como persona afectada por la calificación Víctor.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto dictado en fecha 31 de octubre de 2018 se dispuso la aprobación del plan de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario del deudor OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L., así como la apertura de la sección sexta, de calificación, y se abrió el plazo legal para la personación de los acreedores e interesados, tras el cual se concedió a la administración concursal el plazo legal de quince días hábiles para la presentación de su informe, que tuvo entrada en este Juzgado en fecha de 21 de diciembre de 2018, en el que interesaba que se dictase sentencia en la que se declare el concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. como CULPABLE, pues concurre el supuesto legal previsto en el artículo 164.2.1º, artículo 164.2.2º, artículo 164.2.5º y artículo 164.1 LC. Como persona afectada por la calificación, la AC atribuye tan condición al administrador único de la concursada, Víctor. Se solicitó la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de diez años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a devolver a la concursada los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, condena a indemnizar los daños y perjuicios en la suma de 585.853Ž87 euros, y condena a abonar a los acreedores el total del importe de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa, que a fecha actual es de 2.248.918Ž41 euros.

SEGUNDO.-Evacuando el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal presentó por escrito su dictamen, que fue registrado en este Juzgado en fecha de 7 de febrero de 2019, en el que interesaba que se proceda a dictar sentencia en la que se califique el concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. como culpable al tenor del artículo 164.1 LC y artículo 164.2.1º y 5º LC, designando como persona afectada por la calificación a Víctor, solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cinco años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a devolver a la concursada los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, condena a indemnizar los daños y perjuicios en la suma de 585.853Ž87 euros y condena a abonar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 11 de febrero de 2019 se acordó oír al concursado por plazo de diez días y emplazar a las personas afectadas por la calificación para que compareciese en la presente sección sexta. Evacuando el traslado conferido, por la persona afectada por la calificación se formuló oposición a la calificación del concurso como culpable.

Se renunció por las partes a la celebración de vista y, a continuación, quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.

La administración concursal interesa que se califique como culpable el concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. y fundamenta su pretensión de calificación de culpabilidad concursal en las siguientes causas:

* Artículo 164.2.1º LC: se han cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. A principios del ejercicio 2017 la concursada tenía un activo corriente de 1.943.344 euros y, tan sólo unos meses después, se redujo a 106.522Ž44 euros, sin haberse minorado el pasivo, y sin que se diese una explicación razonable del motivo de esta minoración.

* Artículo 164.2.2º LC: la concursada presentó una lista de acreedores por importe de 1.069.743 euros y finalmente en los textos definitivos se reflejó una deuda por valor total de 2.198.857Ž56 euros.

* Artículo 164.2.5º LC: la concursada había celebrado un contrato de arrendamiento con STEN y la concursada se había comprometido a devolver a la arrendadora unos materiales de obra antes del día 31 de julio de 2017; llegada la fecha de la devolución, los materiales no fueron entregados y han sido reclamados judicialmente en la suma de 151.205Ž84 euros.

* Artículo 164.1 LC: se ha producido una agravación de la insolvencia como consecuencia del despido individual de los trabajadores con una simple carta y sin motivación alguna; se declaró la improcedencia de los despidos y se incrementó la deuda con un mayor coste de los despidos de salarios de tramitación por importe de 288.361Ž31 euros.

* Artículo 165.1.1º LC, solicitud extemporánea de concurso: se dejaron de abonar facturas al proveedor STEN en el ejercicio 2016; los impagos de créditos de la AEAT se producen a principios de 2017; la deuda comunicada por la TGSS constata unos primeros impagos en los ejercicios 2013 y 2014.

* Artículo 165.1.3º LC, falta de depósito de cuentas anuales: no se depositaron las cuentas anuales desde el ejercicio 2016.

El Ministerio Fiscal, en su dictamen, entiende que concurren los supuestos previstos en el artículo 164.1 LC (cláusula general), artículo 164.2.1º LC (irregularidades contables relevantes), artículo 164.2.2º LC (inexactidud grave en la documentación presentada) y artículo 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes); se invocan las presunciones del artículo 165.1.1º y 3º LC.

En el presente proceso ha sido valorada la prueba documental propuesta por las partes y la documental que forma parte de esta sección.

SEGUNDO.-Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L.

De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de calificación:

1. En fecha 15 de enero de 2018 se formuló solicitud de concurso voluntario de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. y por medio de Auto de 26 de enero de 2018 se declaró en situación legal de concurso voluntario al deudor. Con carácter previo, el día 19 de septiembre de 2017, se dictó Decreto en el que se dejaba constancia de la presentación de un escrito de fecha 1 de septiembre de 2017 por el que OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. comunicaba el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

2. Por medio de Auto de fecha 7 de mayo de 2018 se acordó la rectificación del Auto de fecha 26 de enero de 2018 y la apertura de la liquidación concursal de la sociedad.

3. La entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L., fue constituida por tiempo indefinido en escritura autorizada por el Notario de Madrid, D. Carlos Estrena Palomero, el día 30 de agosto del año 2012.

4. El objeto social de la mercantil OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. lo constituyen los 'servicios de colocación y suministro de personal especializado en actividades de construcción, reparación, conservación y mantenimiento de inmuebles, infraestructuras y obras medioambientales, la construcción, reparación, rehabilitación, conservación y mantenimiento de todo tipo de inmuebles, infraestructuras y obras medioambientales, servicios de intermediación así como comercial al por mayor y menor de todo tipo de productos y materiales relacionados con la construcción'.

5. La estructura del órgano de administración está constituida por un administrador único. Ocupa el cargo de administrador social Víctor. Por escritura de fecha 14 de agosto de 2015 es nombrado administrador único Víctor, cesando en el cargo Juan Luis.

6. La concursada presentó con la solicitud de concurso una lista de acreedores por importe de 1.069.743 euros y finalmente en los textos definitivos se reflejó una deuda por valor total de 2.198.857Ž56 euros.

7. Cuando tuvo lugar la comunicación del artículo 5 bis LC , el día 1 de septiembre de 2017, ya existían incumplimientos generalizados de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, pues los primeros impagos recurrentes de estas obligaciones datan del mes de abril de 2017.

8. Por lo que respecta a las sanciones y liquidaciones de cuotas de la Seguridad Social por no tener dados de alta a varios trabajadores, se desprende de las resoluciones dictadas por la TGSS que se aportaron con el informe de calificación los siguientes hechos relevantes: en relación al trabajador Luis Angel, la existencia de falta de alta y cotización estaba referida al período que comprende desde 1/9/2013 a 13/9/2017; en relación al trabajador Luis Angel, en una segunda resolución se concluye que la existencia de falta de alta y cotización también estaba referida al período que comprende desde el 14/9/2017 a 10/1/2018; en relación al trabajador Agapito, la existencia de falta de alta y cotización estaba referida al período que comprende desde 1/10/2013 a 12/9/2017. Se generó un crédito a favor de la TGSS en concepto de sanciones y liquidaciones de cuotas por importe total de 78.571Ž31 euros.

9. Como se desprende de la comunicación de créditos de la AEAT, se incumplió la obligación de presentación de declaraciones de impuestos y autoliquidaciones con posterioridad a abril de 2017. Se impusieron sanciones a la concursada por importe de 1.215Ž65 euros.

10. No consta el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2016 en el Registro Mercantil. Tampoco consta su formulación y aprobación en ese ejercicio. En el informe de la AC se hace constar que la hoja registral de la sociedad se encuentra cerrada provisionalmente por falta de depósito de cuentas.

TERCERO.- Causas de culpabilidad concursal del artículo 164.2 LC

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011, 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La STS de 24 de octubre de 2017 reitera que ' el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en surealización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presunciones iuris et de iurede concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).

1. IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES

Con fundamento en el artículo 164.2.1º LC, la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que impiden comprender la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Dentro de la categoría general de 'errores e incumplimientos de la normativa contable' se incluyen todos aquellos preceptos de la ley concursal que, de un modo u otro, sancionan la inobservancia -intencionada o no- de la normativa contable (GURREA MARTÍNEZ, A., La calificación culpable del concurso por errores e incumplimientos contables, Civitas, 2016, p. 118).

El artículo 164.2.1º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable ' cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad ohubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La norma invocada - artículo 164.2.1º LC- exige tanto para la irregularidad contable como para el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad que goce de trascendencia o relevancia: la calificación de culpabilidad se produce por un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar a la declaración de concurso ( SAP de Madrid de 30 de enero de 2009).

La SJM nº 1 de Alicante de 16/10/2015 [2015/249052] define el concepto de irregularidad contable relevante asociando el concepto amplio a aquellos supuestos en que exista una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y el concepto estricto lo reconduce a supuestos que impliquen la infracción legal sobre la forma de llevanza de la contabilidad.

Uno de los principales problemas prácticos que suele suscitarse es la insuficiencia probatoria en la que incurre la AC o el MF a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos que integran la presunción iuris et de iurede culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.1º LC.

Advierte MUÑOZ PAREDES que la previsión de la irregularidad contable dentro del elenco de presunciones absolutas del artículo 164.2 LC provoca en ocasiones cierto relajo de la administración concursal, que se limita a exponer en su informe de calificación datos contables sin invocar qué norma o principio contable ha sido infringido, ni justificar hasta qué punto se ha distorsionado la imagen fiel (MUÑOZ PAREDES, A., Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores, Volumen II, ob. cit., p. 281).

Incumben a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de acreditar: i) la irregularidad contable cometida; y, ii) su relevancia cuantitativa o cualitativa, así como la consecuente imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Por tanto, si bien carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad contable relevante ( SAP de Madrid de 7/5/2012, SAP de Pontevedra de 26/7/2012, entre otras), el paso previo lo constituye la prueba de la existencia de tal irregularidad contable, de su relevancia y de cómo ha incidido en la imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad: la irregularidad contable ha de ser relevante y, por ello, habrá de acreditarse que ha dificultado o impedido conocer las causas reales de la insolvencia o, por ejemplo, que ha provocado o ha generado la posibilidad de que terceros contratasen con el deudor por la inexactitud de la información suministrada.

Se afirma por parte de la AC y del MF que se habrían cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En concreto, se señala que a principios del ejercicio 2017 la concursada tenía un activo corriente de 1.943.344 euros y, tan sólo unos meses después, se redujo a 106.522Ž44 euros, sin haberse minorado el pasivo, y sin que se diese una explicación razonable del motivo de esta minoración.

La irregularidad contable denunciada no puede tener tal consideración. El hecho de que se redujese de forma llamativa el activo de la sociedad -en comparativa entre el que se reflejaba en el impuesto de sociedades del ejercicio 2016 y el que constaba a principios de 2017-, sin que se haga mayor precisión o detalle en relación a esta cuestión, no puede ser calificado de 'irregularidad contable relevante'. No se identifica el asiento o los asientos contables que obran en la contabilidad de la concursada y que no reflejan la verdadera situación financiera y patrimonial de la compañía.

Por otra parte, tampoco se ha identificado la norma o principio contable infringido ni se ha construido una argumentación suficiente de la que sea posible concluir que las hipotéticas irregularidades relevantes hayan impedido conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la mercantil concursada.

La insuficiencia probatoria en la que suelen incurrir tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal provoca con frecuencia pronunciamientos judiciales desestimatorios de la concurrencia de la causa de culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.1.1º LC cuando no se ha justificado de manera suficiente ni la relevancia cuantitativa o cualitativa de la irregularidad contable, ni se ha construido una argumentación suficiente de la que sea posible concluir que aquella hipotética irregularidad ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la concursada.

Así sucede en el presente caso, por lo que debe desestimarse la petición de declaración de culpabilidad concursal que tanto la AC como el MF han fundado en la causa del artículo 164.2.1º LC.

Por último, dentro de esta causa de culpabilidad se ha encuadrado por la AC la falta de presentación de liquidaciones en plazo ante la AEAT. Se ha aludido a un virus informático que provocó la pérdida de la contabilidad de la empresa del año 2016. Se impusieron sanciones a la concursada por importe de 1.215Ž65 euros. En relación a esta actuación, que se ha entendido relevante para la calificación culpable del concurso, basta decir para concluir lo contrario que en modo alguno puede encajar en una supuesta irregularidad contable relevante la falta de presentación de liquidaciones en plazo, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener la conducta desde otras perspectivas o al amparo de otras causas de culpabilidad, que no han sido invocadas en este caso.

Aun cuando no se estima concurrente la última irregularidad contable denunciada, sí es preciso incidir en que se ha hecho alusión a la formulación de una denuncia penal en relación a la pérdida de la documentación contable que obraba en archivos informáticos de la empresa. La defensa de la persona afectada aduce que los impuestos dejaron de presentarse tras el ataque del virus informático. La denuncia data del día 14 de septiembre de 2017, tal y como resulta de la documentación unida al informe de calificación, y ya no se presentó la declaración trimestral de IVA de agosto de 2017.

2. INEXACTITUD GRAVE EN LA DOCUMENTACIÓN APORTADA CON LA SOLICITUD DE CONCURSO - ARTÍCULO 164.2.2º LC -

Se afirma por la AC y por el MF que la concursada presentó con la solicitud de concurso una lista de acreedores por importe de 1.069.743 euros y finalmente en los textos definitivos se reflejó una deuda por valor total de 2.198.857Ž56 euros.

Al respecto, la defensa de la persona afectada por la calificación afirma que el saldo pendiente de determinados acreedores no se pudo determinar a la fecha de presentación de concurso y se advirtió de que el importe era aproximado. Así se indicaba en el Hecho Cuarto de la solicitud de concurso, por lo que no se estima concurrente la causa de culpabilidad invocada por la AC.

Los argumentos exculpatorios aducidos en este punto son sumamente endebles y carecen de justificación. En efecto, es llamativa la diferencia entre la lista de acreedores presentada por el deudor y el importe total que se refleja en los textos definitivos elaborados por la AC. No se dan explicaciones justificativas que den razón de esta notable diferencia cuantitativa, pues además debe tenerse en cuenta que incumbe al deudor emplear toda la diligencia en la confección de la documentación requerida en el artículo 6 LC, por lo que constituye una circunstancia exoneratoria la mera alegación consistente en manifestar el importe de los créditos que se indicó en la lista de acreedores era 'estimado'. Por otra parte, se trata de una divergencia cuantitativa lo suficientemente relevante para concluir que, en lo que atañe a la composición de la masa activa, tiene trascendencia informativa relevante.

3. SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES DEL ARTÍCULO 164.2.5º LC

La SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009, [JUR 2009/411481] se ocupa de deslindar la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC de la prevista en el número siguiente (salida fraudulenta de bienes):

'La interpretación literal del precepto debemos integrarla con otros criterios hermenéuticos, entre los que se encuentra el sistemático. En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art.257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, elobjeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural.

De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes'.

La salida fraudulenta de bienes o derechos no guarda conexión con la clandestinidad del acto, que sí justificaría el alzamiento de bienes del artículo 165.1.4º LC. Las SSTS de 27 de marzo de 2014, [ RJ 2014/2147], de 10 de abril de 2015, [RJ 2015/1517], y 22 de abril de 2016, [RJ 2016/2409], así lo afirman: el elemento del fraude ha de relacionarse con el artículo 1291.3 CC y así 'la salida fraudulenta que exige el artículo 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores'.

Se afirma por la AC y por el MF que se incumplió por la concursada el compromiso de devolución del material de obra que debía entregar a la mercantil STEN. Se formalizó un contrato de arrendamiento con esta empresa y, dado que no se procedió a la devolución del material, STEN entabló acciones judiciales frente a la concursada y reclama una suma de 151.205 euros por el coste de los materiales no entregados.

El hecho de que se firmase un documento de reconocimiento de deuda y un compromiso de devolución de los materiales por parte de la concursada y que más tarde se incumpliesen estas obligaciones no encaja en el tenor del artículo 164.2.5º LC. Es más, según el planteamiento de la AC, los materiales ni tan sólo eran propiedad de la concursada sino de la mercantil STEN, por lo que el incumplimiento de los compromisos de devolución asumidos podrá dar lugar a las correspondientes responsabilidades a cargo de la mercantil OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L., mas es evidente que la conducta descrita no puede ser calificada de 'enajenación fraudulenta' realizada por parte de esta sociedad. Es más, ni tan sólo cabe hablar de una operación que pueda reputarse lesiva para la masa activa, por lo que ha de decaer la procedencia del análisis de la eventual fraudulencia del acto para dar subsunción al mismo en la causa de culpabilidad del artículo 164.2.5º LC.

CUARTO.-Cláusula general del artículo 164.1 LC

A diferencia de lo que sucede con las causas de culpabilidad concursal del artículo 164.2 LC, que determinan la calificación ' en todo caso', sin necesidad de que los comportamientos descritos incidan en la generación o agravación de la insolvencia, cuando la calificación se fundamenta en la causa abierta o general del artículo 164.1 LC la Ley facilita la prueba mediante las presunciones iuris tantumdel artículo 165 LC.

La AC y el Ministerio Fiscal consideran que sería de aplicación la causa abierta o general del artículo 164.1 LC. Se invocan las presunciones del artículo 165.1.1º y 3º LC.

Con carácter previo al examen de la concurrencia de estas presunciones de culpabilidad concursal, debe realizarse un análisis del supuesto agravamiento de la insolvencia que tanto la AC como el MF entienden que se habría causado como consecuencia del despido individual de los trabajadores con una simple carta y sin motivación alguna; se declaró la improcedencia de los despidos y se incrementó la deuda con un mayor coste de los despidos de salarios de tramitación por importe de 288.361Ž31 euros.

Lo que se reprocha por la AC en el informe de calificación es la redacción deficiente de las cartas de despido, así como la realización de algunos despidos de forma verbal; además, la empresa ni tan sólo se defendió en el juzgado, lo que provocó una cascada de sentencias que declararon la improcedencia de los despidos y condenaron a la sociedad al pago de salarios de tramitación derivados de incidentes de no readmisión.

Conviene en este punto incidir en el escaso esfuerzo argumentativo y probatorio en el que incurre la administración concursal. En el informe de calificación se limita a manifestar que ' se podría haber defendido unos despidos con una indemnización mucho menor, dado que concurrían los requisitos económicos previstos para ello'. Sin embargo, no se justifica debidamente que, cuando se produjeron los despidos de los trabajadores, ya se daban las circunstancias que permitirían extinguir los contratos de trabajo con la indemnización correspondiente al despido colectivo por causas económicas. Nótese que, en este punto, sólo se aportan con el informe de calificación dos de las cartas de despido remitidas a los trabajadores y cuatro de las resoluciones judiciales dictadas en la jurisdicción social. En efecto, respecto de estos trabajadores, sí sería posible determinar y afirmar que, en la fecha de despido la sociedad se hallaba en insolvencia, pero esta circunstancia no se puede esclarecer respecto de los restantes trabajadores de la empresa cuyos contratos se extinguieron de forma individual por decisión del administrador; en relación a este punto, detalla al folio 4 de su informe de calificación las diferencias cuantitativas que hubiera supuesto la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores afectados, pero no se concreta cuál fue la fecha de los despidos ni, por ende, es posible afirmar que cuando tuvieron lugar la sociedad ya se hallaba en insolvencia.

Se reprocha la deficiente redacción de las cartas de despido y la realización de despidos verbales, que provocó el consecuente ejercicio de acciones judiciales ante la jurisdicción social por parte de los trabajadores afectados. Al respecto, conviene incidir en la aludida carencia argumentativa, ya que no se justifica en qué modo la correcta redacción de las cartas de despido habría provocado unas indemnizaciones inferiores a cargo de la concursada.

Por otra parte, algunos de los trabajadores no estaban dados de alta en la TGSS, lo que dio lugar a la liquidación de cuotas y sanciones, por importe de 72.319Ž 31 euros y 6.252 euros, respectivamente. Se aportan las actas de liquidación e infracción notificadas a la concursada, en las que se cuantifica este incumplimiento en la suma de 78.571Ž31 euros - documento nº 5 del informe de calificación-.

Es importante destacar que en fecha 1 de septiembre de 2017 la representación de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. realizó comunicación del art. 5 bis LC y que este Juzgado dictó el día 19 de septiembre de 2017 el Decreto en el que se tenía por realizada la referida comunicación.

Por último, en relación al agravamiento de la insolvencia que habría supuesto el incumplimiento de la obligación de devolución de materiales a la mercantil STEN, basta señalar que lo único que consta es el ejercicio de acciones judiciales por parte de esta sociedad para exigir la devolución de los materiales según compromiso adquirido por la concursada, sin que se conozcan o detallen mayores elementos de juicio acerca de la falta de devolución u otras circunstancias que permitirían concluir que, de forma efectiva y culpable, se ha producido un agravamiento de la insolvencia con origen en estos hechos.

Se afirma en el informe de calificación de la AC y en el dictamen del MF que se ha incurrido en una demora en la solicitud de concurso. Además, se invoca la presunción de concurso culpable del artículo 165.1.3º LC, ya que no se formularon ni depositaron las cuentas anuales del ejercicio 2016.

El artículo 165 LC ha sido modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de modo que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el precepto mencionado.

Tanto la AC como el MF sostienen que el concurso ha de declararse culpable al amparo del artículo 164.1 LC y ello se conecta en el informe de calificación y dictamen presentados a los siguientes hechos:

* Se invoca la presunción del artículo 164.1.1º LC: se afirma que la insolvencia ya concurría con carácter previo a la solicitud de concurso.

* Se invoca la presunción del artículo 164.1.3º LC: se indica en el informe de calificación que las últimas cuentas depositadas son las correspondientes al ejercicio 2015 y se afirma que la concursada no ha depositado sus cuentas anuales del ejercicio siguiente.

1. Análisis de las presunciones del artículo 165 LC

La actual redacción del artículo 165 LC aclara las dudas interpretativas surgidas en torno a la extensión del juego de la presunción contenida en este precepto, las cuales tuvieron su reflejo en el ámbito jurisprudencial a partir de la anterior redacción de la norma que literalmente disponía que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave,salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores...'. Esta dicción empleada por el legislador condujo a la doctrina a mantener que la inicial redacción del artículo 165 LC limitaba el efecto presuntivo al elemento intencional (dolo o culpa lata) y que, en juego con la cláusula general del artículo 164.1 LC, justificaba la calificación culpable del concurso.

Tras la reforma, se clarifica que una vez acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia. La STS de 1 de junio de 2015 [RJ 2015/2494], insiste en que el artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados

1 y 2, sino que 'es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia'.

En cuanto a las conductas omisivas del deudor que se concretan en el artículo 165.1 LC, se conectan con deberes legalmente impuestos y que se identifican como el deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 5 LC), el deber de colaboración del deudor consagrado en el artículo 42 LC y el deber de llevanza de la contabilidad que se contempla en el artículo 25 CCom: respecto de todos ellos, la doctrina ha considerado que se justifica su inclusión en el catálogo de presunciones iuris tantumdel artículo 165 LC por tratarse de incumplimientos idóneos para producir el efecto dañoso de causación o agravamiento de la insolvencia.

A) Examen de la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º LC .

Como se acaba de avanzar, para que la norma pueda desplegar todos sus efectos, se requerirá de una actividad probatoria suficiente encaminada a demostrar el retraso en la solicitud de concurso. En efecto, para desactivar esta presunción, será preciso acreditar hechos o circunstancias que permitan considerar razonable la espera superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia - STS de 3 de noviembre de 2016, [RJ 2016/5199]-.

Igualmente pacífica es la doctrina que interpreta conjuntamente el artículo 5.1 LC -en el que se impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia- y el artículo 2.2 LC -en el que se define el estado de insolvencia como la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles-, para así sostener que sólo el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual está obligado a instar la declaración de concurso. En relación a esta cuestión, la SAP de Madrid nº 115/2009, de 8 de mayo, distingue a estos efectos entre la insolvencia actual y la inminente y considera que en este último caso no concurre el supuesto de hecho del artículo 165.1.1º LC. Igualmente relevante es la integración de esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el artículo 164.1 LC ya que, como aclara la STS de 21 de mayo de 2015, [RJ 2015/1881], el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido al retraso en la solicitud: la Sala califica al agravamiento de la insolvencia como el elemento preponderante, objetivo y subjetivo, de esta causa de calificación culpable del concurso.

Por tanto, si cuando se interesó la declaración de concurso voluntario de la sociedad había transcurrido con creces el plazo de dos meses establecido legalmente para presentar la solicitud de concurso voluntario, podrá aplicarse la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º LC, lo que liberará a la administración concursal y al Ministerio Fiscal de la carga de probar no sólo el elemento subjetivo de imputación -dolo o culpa grave en su actuación- sino también la incidencia causal de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Correlativamente, habrá de ser la persona afectada por la calificación la que acredite que la demora en la solicitud de concurso no provocó el agravamiento de la insolvencia o que, en su caso, no concurrió dolo o culpa grave en su actuación -vid. SSTS de 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016-.

En el presente caso se hace un análisis expositivo que permite concluir que se ha activado la presunción del artículo 165.1.1º LC. Se presentó comunicación del art. 5 bis LC el día 1 de septiembre de 2017 y este Juzgado dictó Decreto de fecha 19 de septiembre de 2017 en el que se tenía por efectuada esta comunicación. En el mes de enero de 2018 se formuló la solicitud de concurso voluntario y el día 26 de enero de 2018 se dictó Auto de declaración de concurso.

La AC incide en la ausencia de actividad negociadora con los acreedores efectuada al amparo del art. 5 bis LC . En este punto lo que será realmente determinante de la calificación culpable del concurso es que, ya en fecha anterior a la presentación de esta comunicación, la sociedad se hallaba en insolvencia actual, como se analizará a continuación.

La AC indica que no se puede suministrar una fecha exacta de insolvencia de la concursada, ya que se produjo un sabotaje informático por un virus, que provocó la pérdida de la contabilidad del ejercicio 2017. A pesar de ello, sostiene la AC que cuando se presentó la comunicación del art. 5 bis LC ya se había incumplido el plazo legal de presentación. En concreto, se trata de justificar la insolvencia del deudor del siguiente modo: respecto del acreedor STEN, se dice que ya en el ejercicio 2016 se dejaron de pagar facturas y se emitieron pagarés que tampoco fueron atendidos a la fecha de su vencimiento; además, se incrementó la deuda que pasó a ser de

379.576 euros -anteriormente era de 268.154Ž31 euros, a que ascendía el importe previamente impagado-; en cuanto a los impuestos, la AC se remite al documento nº 9 de su informe, para tratar de acreditar que los impagos se produjeron ya a principios de 2017; en cuanto a la TGSS, los primeros impagos se produjeron en los años 2013 y 2014, aunque de forma generalizada tuvieron lugar desde abril de 2017; en relación a los trabajadores, hay nóminas pendientes de pago anteriores a los despidos.

En cuanto al acreedor STEN, basta señalar que el impago de los créditos respecto de uno de los acreedores no acredita la insolvencia ni puede ser calificado como un supuesto de sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. La documentación aportada por la AC no prueba este sobreseimiento general que es, en consecuencia, una mera suposición carente de apoyo probatorio.

Se aporta la comunicación de créditos de la AEAT, en la que consta que los primeros incumplimientos de obligaciones tributarias son los correspondientes al segundo y tercer trimestre de 2017: hay incumplimientos generalizados de obligaciones tributarias a la fecha de presentación de la comunicación del art. 5 bis LC , pues los impagos de las primeras obligaciones tributarias impagadas son anteriores a la fecha en que se efectuó aquella comunicación; en concreto, datan del mes de abril de 2017.

Asimismo, en relación a los trabajadores, la AC se limita a manifestar que en el momento de los despidos ya existían nóminas pendientes de pago, pero no se hace mayor concreción ni de fechas ni de importes.

Cuestión distinta es la referida a las obligaciones con la TGSS, como se desprende de la comunicación de créditos de este acreedor público. En cuanto a los impagos de las deudas contraídas con la TGSS, los primeros impagos se produjeron en los años 2013 y 2014, aunque de forma generalizada tuvieron lugar desde abril de 2017. El hecho de que existan impagos puntuales en los años 2013 y 2014, sin mayor justificación ni apoyo probatorio, no acredita que ya en esa fecha la sociedad se hallara en insolvencia. Es a partir del mes de abril de 2017 cuando de forma continuada tienen lugar los impagos en relación con este acreedor público, por lo que a esta fecha ha de referirse la concurrencia de la situación de insolvencia de la compañía.

Dado que la comunicación del artículo 5 bis LC tuvo lugar el día 1 de septiembre de 2017, se incumplió el deber de solicitar el concurso de forma tempestiva, tal y como exige el artículo 5 LC. A ello se añade la inactividad probatoria en que se ha incurrido por parte del afectado por la calificación ya que, como acertadamente manifestó la AC, no se ha probado actuación negociadora alguna desde el momento en que se dictó por este Juzgado el Decreto teniendo por efectuada aquella comunicación, ni consta que el administrador de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. utilizara esta facultad legal con la finalidad que le es propia -cfr. SAP de A Coruña de 25 de octubre de 2018, ROJ: SAP C 2351/2018-.

En consecuencia, resulta de aplicación la presunción del artículo 165.1º LC, sin que la persona afectada por la calificación haya logrado acreditar desvirtuar la presunción de culpabilidad concursal contemplada en dicho precepto.

B) Examen de la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.3º LC .

La SAP de Barcelona nº 382/2014, [JUR 2015/11611], deslinda el supuesto de culpabilidad concursal contemplado en el artículo 164.2.1º LC de la presunción iuris tantumdel artículo 165.3º LC e introduce interesantes consideraciones en relación a esta cuestión:

'8. Elincumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como hemos venido sosteniendo de forma muy reiterada (entre otras muchas puede verse nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2014 -ROJ: SAP B 2929/2014 -) y como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficientecomo para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidaddel artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los que el incumplimiento tenga cierta relevancia, esto es, impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales. Así lo decíamos también en nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2014 (ROJ:SAP B 5128/2014 ).

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuándo carece de tal carácter. La doctrina propone que para ello es preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y finalista de la norma que permita dotarla del contenido correcto.

9. A partir de la interpretación sistemática, la norma debe ser puesta en relación con el artículo 165.3 LC , norma que se refiere a otros incumplimientos contables que sin duda carecen del carácter sustancial que exige el artículo anterior.

Por consiguiente, debemos concluir, a partir de lo que expresa el artículo 165.3.º que no constituyen supuestos de incumplimiento sustancial la falta de formulación de las cuentas, no haberlas sometido a auditoría debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Es obvio que esas conductas no son irrelevantes, en la medida en que constituyen una presunción iuris tantum de culpabilidad; lo que ocurre es simplemente que no permiten considerar el concurso culpable 'en todo caso' sino que constituyen una presunción de culpabilidad que podrá ser disipada mediante la prueba de que no existe dolo o culpa grave en la conducta de la concursada'.

Se invoca la presunción del artículo 165.1.3º LC ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: ... 3º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad yno hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso').

La deudora no presentó ni depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio 2016. Se ha aportado un informe referente a la concursada con el informe de calificación y en él se indica que las últimas cuentas anuales que obran depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2015. La solicitud de concurso se presentó en enero de 2018 y en ese mismo mes se declaró el concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L. Por tanto, en la fecha de la solicitud de concurso ya se había incumplido el deber de formulación y depósito de cuentas anuales del ejercicio 2016; la concursada nada alega ni justifica en relación al mencionado incumplimiento.

En relación a los ejercicios contables posteriores a la declaración de concurso de OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L., ninguna relevancia tiene a los efectos de la aplicación de la presunción del artículo 165.1.3º LC la falta de presentación y depósito de las cuentas anuales de los ejercicios económicos de los años 2017 y siguientes y ello porque la norma acota su aplicación a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

En consecuencia, resulta de aplicación la presunción del artículo 165.1.3º LC, sin que la persona afectada por la calificación haya logrado acreditar desvirtuar la presunción de culpabilidad concursal contemplada en dicho precepto.

Al tenor de lo expuesto, debe declararse culpable el concurso de la mercantil OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L.

QUINTO.- De las personas afectadas por la calificación y de las consecuencias jurídicas derivadas de la culpabilidad concursal.

A. Personas afectadas por la calificación

Habida cuenta la condición de persona jurídica -sociedad de capital- de la concursada, así como el grado de reproche jurídico constatado, se declaran personas afectadas por la calificación de culpabilidad concursal al administrador societario (arts. 236 y ss. TRLSC), Víctor, que queda privados de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y a quien se inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, pues debe atemperarse a las circunstancias concurrentes la petición formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal.

De acuerdo con el artículo 172.2.3º LC, Víctor ha de ser condenado a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal y contra la masa. También habrá de devolver a la masa los bienes o derechos que hubiese recibido indebidamente de la masa activa.

B. Condena a indemnizar los daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º LC

La AC y el MF solicitan la condena de la persona afectada por la calificación a abonar la suma de 585.853Ž87 euros. Esta suma total es resultado de la mala gestión de los despidos, sanciones y liquidaciones de la seguridad social, desaparición de material arrendado, deuda con STEN, sanciones, intereses y recargos. La AC los cuantifica de este modo: 288.361Ž31 euros de despidos mal gestionados; 78.571Ž31 euros de sanciones y liquidaciones de cuotas de la Seguridad Social; 1.215Ž65 euros de sanciones de la AEAT por no presentación de impuestos; 151.205Ž84 euros por material no devuelto a STEN; 13.229Ž95 euros de deuda generada al acreedor STEN; 53.269Ž81 euros de intereses y recargos de la deuda con la TGSS.

Con carácter previo a resolver sobre la petición formulada por la AC se hace necesario delimitar la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º LC de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis LC .

La Sala Primera ha deslindado la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º LC y la condena a la cobertura del déficit concursal que puede imponerse de conformidad con el artículo 172 bis LC (anteriormente el artículo 172.3 LC).

La STS nº 490/2016, de 14 de julio, [RJ 2016/3561], absuelve a la persona afectada por la calificación de la condena que consistía en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se había acordado con sustento en aquel precepto. Este pronunciamiento condenatorio se había impuesto sólo respecto de determinados acreedores (aquellos cuyos créditos nacieron a partir del día 1 de marzo de 2005) y consistía en el abono de los créditos que no resultasen pagados en la liquidación. El recurso de casación sostenía que realmente no se trataba de ese tipo de responsabilidad ni tampoco de la condena a la cobertura del déficit concursal.

El Tribunal Supremo acoge el motivo y para ello acude a la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS nº 108/2015, de 11 de marzo, [RJ 2015/1799], que distingue la responsabilidad por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC, y finalmente concluye:

'Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC , ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores, ni condenan a la cobertura del déficit concursal, en los términos del art. 172.3 (actual 172 bis) LC , y, por el contrario, acuñan una tercera modalidad de responsabilidad, sin sustento en la Ley Concursal que, además, tiene como consecuencia la alteración de la par conditio creditorum en favor de determinados acreedores: aquellos cuyos créditos surgieron con posterioridad al 1 de marzo de 2005'.

La Sala Primera ha atribuido a la responsabilidad del artículo 172.2.3º LC una naturaleza resarcitoria y culpabilística anudada tanto a la obtención indebida de bienes y derechos del patrimonio del deudor (antes o después del concurso), como a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. La responsabilidad por el déficit concursal sólo se activa en concursos liquidatorios y, tras la reforma operada por el RDL nº 4/2014, se le atribuye idéntica naturaleza, al estar anudada a la contribución de la conducta que ha determinado la calificación culpable a la generación o agravación de la insolvencia.

Para la SAP de A Coruña nº 294/2018, de 27 de septiembre, [JUR 2018/307622], la distinción entre la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la responsabilidad del artículo 172 bis LC viene referida no sólo a su extensión subjetiva, pues los cómplices no pueden ser declarados responsables a cubrir el déficit concursal, sino que la primera conecta con el concreto perjuicio causado por el motivo apreciado de calificación del concurso como culpable. Se distingue entre el resarcimiento de los perjuicios directos e indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, sin que haya lugar a una duplicidad de condenas, pues en la apreciación del déficit no se tendrán en cuenta las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados.

La SAP de A Coruña de 25 de octubre de 2018, [ROJ: SAP C 2351/2018], da un paso más en la diferenciación entre la responsabilidad del artículo 172.2.3º LC y la del artículo 172 bis LC , tras resaltar que ambas comparten una naturaleza resarcitoria. Por ello reconoce que habrán de entenderse referidas a quebrantos diversos y abunda en la distinción entre perjuicios directos e indirectos como el elemento que ha de servir para no incurrir en el error que supone que, con fundamento en el artículo 172.2.3º LC, puedan ser condenadas las personas afectadas por la calificación y los cómplices a cubrir con su patrimonio personal perjuicios indirectos que son propios de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC , sin que concurran los requisitos que configuran esta responsabilidad. La sentencia apelada descartó la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y fundó la condena en el artículo 172.2.3º LC en un supuesto en el que el efecto de la conducta de los administradores -identificada como en un agravamiento gravemente culposo de la insolvencia-, consistió en un daño indirecto o mediato para los acreedores, en cuanto que se generó un déficit patrimonial que impidió que los acreedores pudiesen cobrar la totalidad de sus créditos. Considera la sentencia de apelación que ese es precisamente el daño que, abierta la liquidación, cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC y advierte de que, como en el caso de la STS de 11 de marzo de 2015, la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a la sociedad una suma igual a la del déficit patrimonial generado por su actuación dolosa o gravemente culposa como administradores societarios es más propio del artículo 172.3 LC (ahora artículo 172 bis LC ):

'De no ser así, en todos los casos de concurso culpable por generación o agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia sería procedente la condena de los administradores societarios al menos en la medida del importe de obligaciones contraídas por la sociedad sin respaldo patrimonial, una condena que no sería susceptible de regulación judicial (a diferencia de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, 'en todo o en parte') y que alcanzaría incluso a las personas afectadas por la calificación y a eventuales cómplices cuando la sección hubiese sido abierta a raíz de la aprobación judicial de un convenio gravoso'.

En este caso, del total de los hechos que tanto el informe de calificación como el dictamen del MF han considerado relevantes a los efectos de la calificación culpable del concurso, sólo se han acogido los siguientes: inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso; solicitud tardía de concurso; falta de formulación y depósito de cuentas anuales del ejercicio 2016.

Por ello, no procede estimar justificadas las consecuencias indemnizatorias que se anudan a hechos que no han sido relevantes para la calificación del concurso como culpable. Ya se ha hecho referencia en la presente resolución a la falta de sustento probatorio en la que se habría incurrido en cuanto a la petición de culpabilidad concursal relacionada con los despidos de los trabajadores, falta de devolución de material a STEN o incumplimiento de las obligaciones asumidas con este acreedor. Sólo restaría un hipotético fundamento para la condena indemnizatoria para las otras partidas que se incluyen en la solicitud -sanciones por la no presentación de impuestos, sanciones y liquidaciones de cuotas de la Seguridad Social por no tener dados de alta a varios trabajadores y también recargos e intereses de la deuda con la TGSS-.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el presente concurso sólo se ha declarado culpable por la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.2º LC y en virtud de la cláusula general y ello al haberse activado la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º y 3º LC.

En cuanto a la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales en los ejercicios previos a la declaración de concurso, es evidente que los conceptos a los que se refiere la petición indemnizatoria que se formula no guardan ninguna relación causal con aquella conducta o, cuando menos, nada se ha probado para corroborar que así haya sucedido en este caso; lo mismo cabe decir en relación a la inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso.

La AC solicita la condena a abonar a la masa, en concepto de indemnización por los daños causados, las siguientes sumas: 78.571Ž31 euros por sanciones y liquidaciones de cuota a la Seguridad Social, 1.215Ž65 euros por sanciones de la AEAT y 53.269Ž81 euros por intereses y recargos de la Seguridad Social.

En este punto, conviene incidir en que, para que sea procedente la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados, por lo que es imprescindible que se trate de consecuencias dañosas que se deriven de la conducta o conductas que han dado lugar a la calificación culpable del concurso.

Para la SAP de Córdoba de 11 de enero de 2013, [JUR 2013/249131], la indemnización de daños y perjuicios del artículo 172.2.3º LC guarda grandes semejanzas y paralelismos con la acción social de responsabilidad prevista en la legislación societaria, ya que en el caso de sociedades capitalistas la reintegración a la masa mediante esta indemnización de daños se relacionará normalmente con la infracción de deberes de conservación del patrimonio social (entre las conductas lesivas se cita como supuesto ejemplificativo la apropiación o distracción de bienes de la sociedad y la ocultación de activos).

La posibilidad de efectuar en la sentencia de calificación un pronunciamiento indemnizatorio con encaje en el artículo 172.2.3º LC precisará que concurran los presupuestos que condicionan la responsabilidad extracontractual en su particular expresión en el ámbito societario: la especialidad vendrá de la necesidad de explicitar y justificar que el resultado lesivo que se indemniza ha sido provocado por la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable.

Por ello, se ha admitido que la misma conducta pueda justificar la acción social de responsabilidad y la calificación culpable del concurso -cfr. SAP de Barcelona de 8 de junio de 2007-, aunque en ningún caso podrán ampararse situaciones de doble condena derivadas del éxito de las dos acciones, al menos cuando su ejercicio haya estado motivado por unos mismos hechos.

La SAP de A Coruña nº 294/2018, de 27 de septiembre, [JUR 2018/307622], preconiza el riesgo de duplicidad indemnizatoria en que se puede incurrir, una vez que el Real Decreto-Ley nº 4/2014 ha atribuido a la responsabilidad del artículo 172 bis LC una naturaleza indemnizatoria. También MUÑOZ PAREDES habla de la teórica confusión de condenas, aunque el carácter subsidiario de la responsabilidad del artículo 172 bis LC provoca que lo que se pague por la vía del artículo 172.2.3º LC no se pague por la vía del artículo 172 bis LC : en su opinión, no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas, aunque sí reconoce que existen divergencias por la suerte del concurso, por la forma de hacer efectiva una y otra responsabilidad y por los sujetos responsables.

A estas dudas teóricas trata de dar respuesta la mencionada SAP de A Coruña de 25 de octubre de 2018: si el patrimonio del deudor no ha sufrido deterioro o disminución alguna que pueda estar en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa de sus administradores, nada habrá que restituir al tenor del art. 172.2.3º LC. Ahora bien, si esta conducta omisiva ha provocado una agravación de la insolvencia que se traduce en un mayor perjuicio para los acreedores que integran la masa pasiva -por ejemplo, debido a la asunción de nuevas e innecesarias obligaciones-, de modo que se genera o agrava el déficit patrimonial, este daño es el que cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC .

Hechas estas puntualizaciones, habrá que ver si la condena de índole indemnizatoria que se ha solicitado guarda conexión con la demora en la solicitud de concurso y, en caso afirmativo, en qué concepto tendría cabida aquel pronunciamiento de corte patrimonial. Para ello se hace indispensable acometer el deslinde de este efecto de la culpabilidad concursal y la responsabilidad a la cobertura del déficit que se contempla en el artículo 172 bis LC .

c) Condena a la cobertura del déficit concursal

También se interesa por la AC y por el Ministerio Fiscal la condena de Víctor a abonar el importe total de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa del concurso ( artículo 172 bis LC ). La AC sólo indica en su informe que el déficit patrimonial a fecha actual asciende a la suma de 2.248.918Ž41 euros. Por su parte, el MF realiza una petición genérica sin concreción de importe.

Para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. Su exigibilidad requiere: que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

Señala la STS de 16 de julio de 2.012 que ' la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de lacalificación del concurso como culpable no deriva necesaria einexorablemente la condena de los administradores de lasociedad concursada a pagar el déficit concursal,pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre EDJ 2011/242185, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012 EDJ 2011/286973, afirma que ' es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamientode cada uno de los administradores en relación con laactuaciónque, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado lacalificación del concurso como culpable'.También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

Esta conclusión es más clara tras la reforma operada por el RD-Ley 4/2014 (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre), pues la cobertura total o parcial del déficit tiene como límite la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Pues bien, ante la concurrencia de los presupuestos legales, la decisión judicial sobre la imposición de la condena y su extensión ha de basarse en la valoración ' de los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento' de los administradores en relación con la actuación que ha determinado la calificación del concurso como culpable ( STS de 6 de octubre de 2.011 y 17 de noviembre de 2.012).

En este caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 172 bis LC en la redacción dada a dicho precepto por el RDL 4/2014, de 7 de marzo (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre). En cualquier caso, como se ha señalado, la reforma introducida por el Real Decreto 4/2014 (que incorpora el inciso final en el apartado 1 del artículo 172 bis' en la medida que la conducta que haya determinado la calificaciónculpable haya generado o agravado la insolvencia'), constituye una clara opción del Legislador a favor de la tesis indemnizatoria de la responsabilidad concursal.

Pues bien, en este caso las peticiones de condena que se han formulado guardan conexión con la agravación de la insolvencia de la compañía. Por ello, la condena no tiene cabida en el artículo 172.2.3º LC, sino en el artículo 172 bis LC .

En tal coyuntura, está justificada la condena por el agravamiento de la insolvencia que supusieron los recargos por el impago de obligaciones contraídas con la Seguridad Social, si bien desde la fecha en que se ha considerada acreditada esta situación de insolvencia -abril de 2017-: esta partida indemnizatoria asciende a la suma de 48.220Ž65 euros. A la vista de la comunicación de créditos de este organismo público, han de excluirse del total de créditos por sanciones y recargos los correspondientes al período de enero a diciembre de 2013 -30Ž72 euros- y de junio de 2014 a septiembre de 2017 -5.018Ž44 euros-, esta última debido a la falta de especificación o desglose de la cuantía que debería imputarse al mes de abril de 2017 y mensualidades posteriores.

Por lo que respecta a las sanciones y liquidaciones de cuotas de la Seguridad Social por no tener dados de alta a varios trabajadores, se desprende de las resoluciones dictadas por la TGSS que se aportaron con el informe de calificación los siguientes hechos relevantes: en relación al trabajador Luis Angel, la existencia de falta de alta y cotización estaba referida al período que comprende desde 1/9/2013 a 13/9/2017; en relación al trabajador Luis Angel, en una segunda resolución se concluye que la existencia de falta de alta y cotización también estaba referida al período que comprende desde el 14/9/2017 a 10/1/2018; en relación al trabajador Agapito, la existencia de falta de alta y cotización estaba referida al período que comprende desde 1/10/2013 a 12/9/2017. Tal y como se ha considerado probado en este caso, la insolvencia de la sociedad concurría desde el mes de abril de 2017: consecuencia de lo anterior es que sólo existe agravamiento de la insolvencia por la falta de alta y cotización que esté referida a un periodo temporal posterior a la fecha indicada; sólo la cuantía del acta de liquidación referida al trabajador Luis Angel por el período que comprende desde el 14/9/2017 a 10/1/2018 -5.286Ž87 euros- es posterior a la fecha de la insolvencia de la sociedad. La resolución del acta de liquidación de este mismo trabajador que comprende el día 1/9/2013 al 13/9/2017 y la relativa al trabajador Agapito por el período que comprende desde 1/10/2013 a 12/9/2017, no detalla desglose alguno que permita calcular qué parte del total de la liquidación y sanción es la correspondiente a los meses de abril de 2017 y posteriores; la AC no ha hecho cálculo alguno que permita calcular cuál es la cuantía que correspondería al lapso temporal indicado, de tal forma que sólo se ha acreditado y justificado el agravamiento de la insolvencia por la liquidación relativa al trabajador Luis Angel por el período que comprende desde el 14/9/2017 a 10/1/2018 - 5.286Ž87 euros-.

Lo mismo cabe decir en relación a las sanciones por la falta de presentación de impuestos. Es cierto que se ha rechazado la propuesta de calificación culpable que se realizaba a partir de la existencia de estas sanciones, por su incorrecta reconducción al concepto de irregularidad contable relevante. Ahora bien, como se desprende de la comunicación de créditos de la AEAT, las declaraciones de impuestos o autoliquidaciones de las que no consta su presentación son en su totalidad posteriores a abril de 2017, por lo que cuando se incumplió la obligación de presentarlas la sociedad ya se hallaba en insolvencia. Está claro que, en el importe de las sanciones derivadas de este incumplimiento, se agravó la insolvencia de la compañía; la circunstancia exoneratoria de responsabilidad alegada - pérdida de documentación contable a causa de un virus informático- no exime de responsabilidad sino se prueba que se realizaron todas las actuaciones posibles encaminadas a cumplir con las obligaciones tributarias; en este caso simplemente se aduce la pérdida de esta documentación para que por el juzgado se dé amparo a una total indolencia que contraviene el deber legalmente exigible en esta materia. El importe de esta partida asciende a 1.215Ž65 euros.

El total al que asciende el agravamiento de la insolvencia derivado de la demora en la solicitud de concurso asciende a 54.723Ž17 euros.

Por último, en relación a la petición formulada por el MF en su dictamen, se dirige al juzgado una petición genérica y ausente de concreción, en cuya virtud se insta la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Por tanto, nada se justifica en los términos requeridos según la actual redacción del artículo 172 bis LC . No se efectúa un especial esfuerzo argumentativo que anude la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso con la generación o agravación de la insolvencia de la compañía; tampoco se cuantifica el importe al que ascendería aquel agravamiento. En definitiva, la petición condenatoria que se realiza al amparo del artículo 172 bis LC incumple las exigencias del propio precepto, sin que corresponda al órgano judicial suplir las carencias probatorias sobre los extremos a los que se refiere la calificación culpable del concurso ni sobre sus eventuales efectos.

Basta recordar que, como matiza la STS de 6 de octubre de 2011, la condena de los administradores de una sociedad a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban de la masa activa, no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida:

'Es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'.

En consecuencia, tal y como ha sido formulada esta petición de condena por parte de la AC y del MF, ha de ser estimada en parte únicamente en los conceptos que se acaban de especificar.

SEXTO.-De las costas de esta sección.

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, atendidas las circunstancias concurrentes y las razonables dudas interpretativas que pueden surgir en la interpretación de las causas de culpabilidad concursal invocadas por la AC y por el MF ( art. 394.1 LEC).

Fallo

Que,acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

1.- Declaroque el concurso voluntario de la sociedad mercantil OBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L.(Nº. 7/2018) esculpablepor concurrir la causa legal del apartado 1 del artículo 164 de la LC, en relación con el artículo 165.1.1º y 3º LC, así como la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.2º LC.

2.- Declaroque Víctores persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso deOBRAS Y SERVICIOS DE RAÍZ S.L.

3.- Acuerdola inhabilitación de Víctorpara administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

4.- Condenoa Víctora la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condenoa Víctora devolver a la masa los bienes y derechos que hubiese percibido de la masa activa.

6.- Condenoa Víctora la cobertura parcial del déficit concursal en la suma de 54.723Ž17 euros.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública por la Magistrada-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha.