Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 667/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00159/2020
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2018 0006090
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000975 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Adriana
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José
Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 159
En Burgos, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 667/2019,
dimanante del Juicio Ordinario 975/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
1 de julio de 2019 , en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la
Procuradora de los tribunales, DOÑA MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Abogado D.
MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, DOÑA Adriana , representada por el Procurador de los
tribunales, DON JAVIER FRAILE MENA, asistida por la Abogada DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE. Siendo

Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVAOR, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por Dª. Adriana representada por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN: 1.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, se elimina la citada cláusula de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN del 13 de junio de 2008, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Jaime Recarte Casanova, con Nº de Protocolo 2.040, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS DOCE EUROS CON DOS CENTIMOS (512,02 €); con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. 2.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN antedicha, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. 3.- Sin expresa condena en costas'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda que formula la parte prestataria ( D ª Adriana ) contra el BANCO SANTANDER y declara la nulidad de la 'cláusula QUINTA. GASTOS inserta en la EP de compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2008 y condena al banco a abonar la de los gastos de notaría, y gestoría y el 100% de los del registro de la propiedad, en total 512,02 €, más intereses legales desde la fecha en que se pagaron las cantidades y sin expresa imposición de costas procesales .

Y por la entidad demandada se interpone recurso de apelación reiterando al excepción de falta de legitimación pasiva del Banco por cuanto los gastos reclamados se originaron por el negocio de compraventa celebrado entre comprador y vendedor, operación en la que el Banco no es parte y por ello no está interesado en la operación porque la hipoteca a favor del Banco ya existía; siendo el prestatario el único interesado y quien debe correr con dichos gastos. .



SEGUNDO .- Sobre la falta de legitimación pasiva del Banco prestamista en los supuestos de otorgamiento de escritura pública de compraventa con subrogación y modificación hipotecaria , esta Audiencia provincial de Burgos tiene establecido como así se expone, entre otras en la sentencia 81/2019,de 1 de marzo que debe distinguirse entre la subrogación que realizan dos particulares, caso en el cual el banco no está obligado a restituir los gastos generados por la misma dado que carece de interés en la subrogación que se limita a autoriza, y en la subrogación de un adquiriente de vivienda en un préstamo hipotecario que ha sido concertado en origen ora por la mercantil promotora que ha vendido la vivienda al adquiriente que se subroga en el préstamo hipotecario, ora por una sociedad cooperativa que ha promovido la construcción de la vivienda y que la ha adjudicado al socio cooperativista que se subroga en el préstamo hipotecario concedido a la cooperativa promotora, casos en los que la entidad prestamista tiene interés en que se realice la subrogación que en cierto modo era prevista cuando se otorgó el préstamo hipotecario originario a la mercantil o cooperativa promotora, siendo obvio que cuando se otorga tal préstamo lo normal y lo previsto es que las viviendas resultantes se vendan por la mercantil promotora a los compradores o se adjudiquen por la cooperativa a sus socios, y que tanto en uno como en otro caso el comprador y el cooperativista se subrogue en el préstamo hipotecario, lo cual además de ser previsto por la prestamista la beneficia de forma clara, pues con ello la operación llega a buen fin y queda garantizado el pago del préstamo, cosa que no sucedería de no venderse o adjudicarse las viviendas, supuesto que el pago del préstamo quedaría sometido a un riesgo alto que perjudicaría a la entidad financiera prestamista, que por ello es la primera interesada en la subrogación, que por lo demás debe autorizar, pues supone un cambio de deudor que debe contar con su consentimiento ( artículo 1205 CC) debiendo considerarse que hay una previsión inicial en que la subrogación va a tener lugar y que ello se produce en interés del banco prestamista, con lo cual el mismo debe ser condenado a reembolsar los gastos que debería haber pagado en todo o en parte por ser de su interés tal pago.

La cláusula quinta litigiosa dispone : 'Gastos:Todos los gastos notariales, registrales, impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora ( ...) ' Y en el presente caso los actores se subrogan en un préstamo hipotecario concedido por el Banco Español de Crédito ( hoy Banco Santander) a la sociedad promotora ' NUPLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL' que promovió la construcción de las viviendas. Pero además se da el caso que la escritura no es sólo de subrogación, sino también lo es de ampliación y modificación de las condiciones del préstamo hipotecario originario, con lo cual la entidad prestamista no se limita a autorizar la subrogación, sino que tiene una intervención activa al pactar la modificación de las condiciones del préstamo hipotecario originario, siendo parte indudable de la escritura otorgada, por lo que, en este caso, no debe existir duda alguna que es plenamente posible exigir al banco el reembolso de los gastos que debe pagar el prestamista en una escritura en el que además de estar interesado es parte otorgante que ha tenido una intervención activa y negociadora, y no sólo la pasiva de limitarse a autorizar la subrogación.

En conclusión debe considerarse que la cláusula gastos impugnada es una cláusula predispuesta e impuesta por el banco demandado y por ello está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad por abusividad de tal cláusula, pese a no ser parte en la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, pues como hemos dicho se beneficia de tal cláusula y autorizó o consintió la citada escritura, autorización que , no hubiera mediado de no haberse insertado tal cláusula.

Por lo demás y conforme a las STS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, la cláusula gastos que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuye indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación debe reputarse nula por abusiva, con la consecuencia que el banco demandado debe reintegrar al prestatario los gastos indebidamente pagados por éste que de no haber mediado la cláusula anulada hubiera tenido que pagar, enriqueciéndose injustamente con ello. Y como dicen las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso, las costas procesales devengadas se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por Dª. Adriana representada por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN: 1.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, se elimina la citada cláusula de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN del 13 de junio de 2008, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Jaime Recarte Casanova, con Nº de Protocolo 2.040, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS DOCE EUROS CON DOS CENTIMOS (512,02 €); con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. 2.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN antedicha, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. 3.- Sin expresa condena en costas'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda que formula la parte prestataria ( D ª Adriana ) contra el BANCO SANTANDER y declara la nulidad de la 'cláusula QUINTA. GASTOS inserta en la EP de compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2008 y condena al banco a abonar la de los gastos de notaría, y gestoría y el 100% de los del registro de la propiedad, en total 512,02 €, más intereses legales desde la fecha en que se pagaron las cantidades y sin expresa imposición de costas procesales .

Y por la entidad demandada se interpone recurso de apelación reiterando al excepción de falta de legitimación pasiva del Banco por cuanto los gastos reclamados se originaron por el negocio de compraventa celebrado entre comprador y vendedor, operación en la que el Banco no es parte y por ello no está interesado en la operación porque la hipoteca a favor del Banco ya existía; siendo el prestatario el único interesado y quien debe correr con dichos gastos. .



SEGUNDO .- Sobre la falta de legitimación pasiva del Banco prestamista en los supuestos de otorgamiento de escritura pública de compraventa con subrogación y modificación hipotecaria , esta Audiencia provincial de Burgos tiene establecido como así se expone, entre otras en la sentencia 81/2019,de 1 de marzo que debe distinguirse entre la subrogación que realizan dos particulares, caso en el cual el banco no está obligado a restituir los gastos generados por la misma dado que carece de interés en la subrogación que se limita a autoriza, y en la subrogación de un adquiriente de vivienda en un préstamo hipotecario que ha sido concertado en origen ora por la mercantil promotora que ha vendido la vivienda al adquiriente que se subroga en el préstamo hipotecario, ora por una sociedad cooperativa que ha promovido la construcción de la vivienda y que la ha adjudicado al socio cooperativista que se subroga en el préstamo hipotecario concedido a la cooperativa promotora, casos en los que la entidad prestamista tiene interés en que se realice la subrogación que en cierto modo era prevista cuando se otorgó el préstamo hipotecario originario a la mercantil o cooperativa promotora, siendo obvio que cuando se otorga tal préstamo lo normal y lo previsto es que las viviendas resultantes se vendan por la mercantil promotora a los compradores o se adjudiquen por la cooperativa a sus socios, y que tanto en uno como en otro caso el comprador y el cooperativista se subrogue en el préstamo hipotecario, lo cual además de ser previsto por la prestamista la beneficia de forma clara, pues con ello la operación llega a buen fin y queda garantizado el pago del préstamo, cosa que no sucedería de no venderse o adjudicarse las viviendas, supuesto que el pago del préstamo quedaría sometido a un riesgo alto que perjudicaría a la entidad financiera prestamista, que por ello es la primera interesada en la subrogación, que por lo demás debe autorizar, pues supone un cambio de deudor que debe contar con su consentimiento ( artículo 1205 CC) debiendo considerarse que hay una previsión inicial en que la subrogación va a tener lugar y que ello se produce en interés del banco prestamista, con lo cual el mismo debe ser condenado a reembolsar los gastos que debería haber pagado en todo o en parte por ser de su interés tal pago.

La cláusula quinta litigiosa dispone : 'Gastos:Todos los gastos notariales, registrales, impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora ( ...) ' Y en el presente caso los actores se subrogan en un préstamo hipotecario concedido por el Banco Español de Crédito ( hoy Banco Santander) a la sociedad promotora ' NUPLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL' que promovió la construcción de las viviendas. Pero además se da el caso que la escritura no es sólo de subrogación, sino también lo es de ampliación y modificación de las condiciones del préstamo hipotecario originario, con lo cual la entidad prestamista no se limita a autorizar la subrogación, sino que tiene una intervención activa al pactar la modificación de las condiciones del préstamo hipotecario originario, siendo parte indudable de la escritura otorgada, por lo que, en este caso, no debe existir duda alguna que es plenamente posible exigir al banco el reembolso de los gastos que debe pagar el prestamista en una escritura en el que además de estar interesado es parte otorgante que ha tenido una intervención activa y negociadora, y no sólo la pasiva de limitarse a autorizar la subrogación.

En conclusión debe considerarse que la cláusula gastos impugnada es una cláusula predispuesta e impuesta por el banco demandado y por ello está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad por abusividad de tal cláusula, pese a no ser parte en la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, pues como hemos dicho se beneficia de tal cláusula y autorizó o consintió la citada escritura, autorización que , no hubiera mediado de no haberse insertado tal cláusula.

Por lo demás y conforme a las STS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, la cláusula gastos que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuye indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación debe reputarse nula por abusiva, con la consecuencia que el banco demandado debe reintegrar al prestatario los gastos indebidamente pagados por éste que de no haber mediado la cláusula anulada hubiera tenido que pagar, enriqueciéndose injustamente con ello. Y como dicen las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso, las costas procesales devengadas se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por el BANCO SANTANADER S.A., contra la sentencia 996/2019 de 1 de julio del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos en el juicio núm. 975/2019 procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.