Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 227/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0017995
Recurso de Apelación 227/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 34/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Eufrasia
Procurador: Don Fernando García de la Cruz Romeral
Apelado/Demandante: DON Luis Pedro
Procuradora: Doña Delia León Alonso
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 159/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla /
En Madrid, a 14 de febrero de 2.020
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos
sobre JUICIO VERBAL seguidos bajo el nº 34/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Eufrasia , representada por el Procurador Dº. Fernando García de la Cruz Romeral.
De otra como apelado, Dº. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª. Delia León Alonso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Delia León Alonso, en nombre y representación de DON Luis Pedro contra DOÑA Eufrasia con los siguientes pronunciamientos que coinciden con los adoptados con anterioridad: 1).- Se atribuye a la madre, doña Eufrasia , la guarda y custodia del hijo menor que tiene con don Luis Pedro , continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hija menor con la cantidad de 200 euros mensuales.

Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir del 16 de septiembre de 2016.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad entre ambos progenitores.

3).- Como régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con su hijo se fija el señalado en el fundamento de derecho tercero.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Eufrasia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Luis Pedro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Eufrasia , demandada en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Cirilo , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de julio de 2.017, interesando de la Sala que la prevista entrega y recogida del niño para la efectividad de las comunicaciones paternofiliales a través de tercera persona, caso de no poder verificarlo el padre, se lleve a cabo por una de confianza de ambos progenitores, y no solo de la de Dº. Luis Pedro .

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso un aspecto referido al sistema de contactos paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art.

154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: - La atribución de la custodia a un progenitor, y - El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



TERCERO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos adecuada la posibilidad contemplada en la sentencia apelada de verificarse la recogida del menor a través de tercera persona de confianza del padre, como medida que garantiza la efectividad de los contactos, sin que merezca critica alguna desde la perspectiva de la alzada, en cuanto redunda en beneficio de Cirilo , hijo común, ante la conflictividad de la propuesta de la madre, que bien puede determinar inviable la visita de imponerse previo acuerdo en orden al sujeto que lo lleve a cabo, sin perjuicio de que extrajudicialmente puedan pactarlo las partes.

La previsión de la que se disiente, que vendrá justificada en causas laborales o personales del progenitor, a quien se recomienda responsabilizarse de su hijo dos tardes entre semana y en sábados y domingos alternos sin pernocta, permite compatibilizar las necesidades profesionales de Dº. Luis Pedro con la efectiva permanencia con el niño, activando mecanismos de sustitución a su alcance, lo que se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, incluso por los que ejercen la guarda, así como por los que, no inmersos en situación de patología familiar, conviven pacíficamente.

De hecho, la progenitora podrá delegar igualmente en personas de su confianza cuando a ella misma le resulte imposible estar presente en los intercambios, en un familiar o próximo, si dispone de apoyos extensos, sin necesidad de obtener previamente para ello la anuencia de Dº. Luis Pedro .

Adviértase que la recurrente no postula la presencia física de su ex pareja al comienzo y término de las visitas, sino el previo acuerdo en quien sea la persona que lo lleve a cabo en lugar del padre cuando a este no le resulte factible, lo cual bien puede entrañar una injerencia impropia en el desarrollo de las visitas paternofiliales.

La petición deducida va más allá de la necesidad de garantizar a Cirilo la referencia que precisa de la figura de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano por la ruptura de relación de sus progenitores, en aras a la conservación o consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el condicionamiento postulado.

Rige el sistema judicial tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Cirilo , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los niños, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Eufrasia en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio del común descendiente, sino en el exclusivo propio de la madre, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, de igualarse al padre, de su criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinada al superior beneficio del menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte la propuesta de previamente a cada entrega y recogida en la que haya de delegar el padre, negociar con la madre quien vaya a ser la persona que se ocupe del niño, cuando habrá de ser ello excepcional y no habitual, y cuando en la práctica se venía llevando a cabo por Dª. Catalina , pareja de Dº. Luis Pedro , a quien se objetaban razones carentes de fundamento, como no confiar demasiado en la dicha persona por supuestas palabras malsonantes que pudiera oír el menor en su compañía.

Para concluir, conviene precisar que al afectarse los intereses de un menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que es factible al Juez o Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al menor, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Procede por las razones expuestas confirmar la sentencia apelada, con lógica desestimación del recurso.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eufrasia frente a la sentencia de fecha 25 de julio de 2.017, recaída en proceso de determinación de medidas paternofiliales seguido contra aquella por Dº.

Luis Pedro bajo el número 34/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0227-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe